Sentencia CIVIL Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 7/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 7/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 344/2014
Parte recurrente/Solicitante: Angelica , Isidro
Procurador/a: Virginia Capllonch Bujosa, Susana Moreno Garcia
Abogado/a: MARIA C. CHACÓN BUJOSA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 311/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 7 de marzo de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( Art. 770 - 773 LEC ), número 344/2014 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 6 de DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Angelica , representada por la procuradora DOÑA
SUSANA MORENO GARCIA y dirigida por la letrada DOÑA MARIA CHACON MURILLO, contra D. Isidro ,
representado por la procuradora DOÑA VIRGINIA CAPLLONCH BUJOSA y dirigido por el letrado D. VICENTE
LOPEZ MOURELO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de mayo de 2016, aclarada por auto
de fecha 22 de junio de 2016 por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Moreno García, en nombre y representación de Angelica contra Isidro debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION000 (Barcelona) el día 19 de febrero del año 2000, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Ambos progenitores ostentarán y ejercerán conjuntamente la patria potestad de su hijo Jose Antonio , quien permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre. 2.- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo. En el supuesto en que el fin de semana en que le corresponda tener el hijo al padre o la madre coincida con festividad el viernes o el lunes, o el centro escolar al que acuda el menor hubiera fijado puente escolar, se procederá a ampliar ese fin de semana, uniéndolo al mismo. Se recogerá y reintegrará al menor, cuando le corresponda al padre en el centro escolar. - Como días intersemanales, los lunes o miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y el jueves desde la salida del colegio hasta el viernes que lo reintegrará al colegio por la mañana. - Las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares y al padre los impares, a falta de acuerdo.

Durante los períodos de vacaciones se suspende el régimen de vivitas acordado. Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes periodos, que será disfrutados de forma alternativa: desde el 30 de junio a las 20.00 horas hasta el 15 de julio a las 20.00 horas; desde el 15 de julio a las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas; del 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas; del 15 de agosto a las 20.00 horas al 31 de agosto a las 20.00 horas, correspondiendo el primer y el tercer período a la madre los años pares y al padre los años impares. Las recogidas y retornos lo serán en el domicilio materno. En Semana Santa el primer periodo lo será desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el Miércoles anterior al Jueves santo a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. Las recogidas y retornos lo serán en el domicilio materno, salvo cuando se establezca que lo serán en el colegio. En Navidad el primer periodo lo será desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. Las recogidas y retornos lo serán en el domicilio materno, salvo cuando se establezca que lo serán en el colegio. 3.- Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo menor a satisfacer por el padre desde la interposición de la demanda, la cantidad de SEISCIENTOS (600) euros mensuales. La pensión alimenticia deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Con dicha suma mensual y la que deba aportar la madre, deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devenguen por el hijo (lo que incluye los gastos por libros, colegio, actividades extraescolares que se realicen a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, ocio...), todo lo cual debe ajustarse al presupuesto del que disponen los menores, repercutiendo en su caso a lo largo de varios meses gastos previsibles que se han de pagar cada año de una sola vez. Los gastos extraordinarios necesarios que devengue el hijo se satisfarán en una proporción del 80% a cargo del padre y del 20% a cargo de la madre, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible. 5.- Se atribuye el uso del domicilio familiar junto con el ajuar familiar, a la madre, por cuanto el menor que quedan en su compañía representa el interés más necesitado de protección. 6.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Angelica de trescientos (300) euros mensuales DURANTE dos años que habrán de ser abonados por el Sr. Isidro por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Angelica designe a tal efecto. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio'.

Siendo la parte dispositiva del auto:'DISPONGO: Acordar el complemento de la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2016 debiendo disponer en el punto seis del fallo de ésta, lo siguiente: '6.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Angelica de trescientos (300) euros mensuales DURANTE dos años que habrán de ser abonados por el Sr. Isidro por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Angelica designe a tal efecto. Dicha cantidad se actualizará automáticamente con efectos a partir de 1 de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto nacional de estadística.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de recurso de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

La accionante Doña Angelica solicita en su recurso de apelación, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada: a) que el demandado D. Isidro satisfaga en concepto de cargas familiares el préstamo hipotecario que afecta a la vivienda conyugal, y abone, además, los préstamos personales y los gastos ordinarios de dicho inmueble hasta la liquidación del régimen económico matrimonial; b) subsidiariamente se obligue al demandado a satisfacer los conceptos anteriores, desde la interposición de la demanda de divorcio y hasta el reconocimiento en sentencia de la prestación compensatoria en favor de la accionante; c) se constituya una prestación compensatoria de 800 euros mensuales, en beneficio de la recurrente, durante un plazo de 9 años, actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo de Catalunya, y; d) subsidiariamente se establezca la prestación compensatoria en la cifra de 600 euros mensuales, y durante un periodo de 5 años, con las actualizaciones referenciadas.

En demandado D. Isidro peticiona en su recurso de apelación: a) la constitución de un sistema de guarda compartida por ambos progenitores, respecto al hijo común Jose Antonio , por semanas alternas; b) subsidiariamente, y ante el supuesto de no accederse al cambio de la custodia del menor, se reduzca la pensión de alimentos del mismo, a cargo del progenitor, hasta la suma de 400 euros mensuales; c) la dejación sin efecto de la prestación compensatoria concedida a la accionante, al no constar petición expresa en el suplico de la demanda y por haberse establecido la misma por causa distinta de la enunciada en el escrito de la demanda.

Cada parte apelante se ha opuesto al recurso de apelación de la adversa y el Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia de divorcio.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en sede de la presente alzada procedimental, en aras de la congruencia de nuestra sentencia con las pretensiones deducidas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional, quedando firmes los pronunciamientos no objeto del recurso de apelación de cada parte.



SEGUNDO.- El Preámbulo del Libro II del Código Civil de Catalunya, refleja la inclinación del legislador hacia la constitución de un sistema de guarda compartida, tras el cese de la convivencia por motivos de nulidad, separación y divorcio del matrimonio, al considerar que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas, tienden a tutelar los intereses de los hijos con la finalidad de conservar una relación estable entre los progenitores.

Tal tendencia cede en los supuestos que los intereses de los menores estén más garantizados mediante la constitución de un sistema monoparental, en el desarrollo de las funciones de la guarda, cuando así resulte, tras el examen detenido de las reglas contenidas en el artículo 233-11 del Código Civil de Catalunya.

En el caso enjuiciado si bien se aprecia la aptitud de cada progenitor para el desarrollo de sus responsabilidades parentales, también se refleja la conducta de los mismos como no adecuada para la toma de decisiones armónicas sobre los aspectos afectantes al hijo en común.

Es de observar la deficiente relación entre los progenitores, con empleo por parte del demandado de la vía judicial, a través de un proceso declarativo ordinario, dirigido contra la aquí parte accionante, con reclamación de las obligaciones asumidas por los cónyuges en relación al préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar y dos préstamos personales, peticionando la condena a la demandada a satisfacer la suma de 21.970 euros, no obstante ser conocedor de la precaria situación económica de la obligada.

El informe presentado por el demandado en las actuaciones, emitido por la psicóloga Doña Amparo , que se muestra favorable a un sistema de guarda compartida, resulta incompleto, dado que en el detalle de la metodología empleada, resulta ausente la figura materna, al no haberse llevado a cabo sesiones individuales de evaluación con la misma, y solo con el progenitor y con el menor, debido al rechazo de la madre a participar en el informe.

El menor Jose Antonio , que en la actualidad tiene 16 años y 5 meses de edad, ha sido explorado judicialmente en el proceso, y ha indicado con firmeza su voluntad de desear un mayor contacto con la figura paterna, mas no a través de un sistema de guarda compartida por semanas alternas, sino de manera que se amplíen los días intersemanales.

En base a las consideraciones dichas, emanadas de las pruebas practicadas, procede confirmar la atribución de la guarda del menor en favor de la madre del mismo, con titularidad compartida de las responsabilidades parentales. Tal situación deviene desde el Auto de medidas provisionales coetáneas al proceso principal, dictado el 17 de diciembre de 2012, sin concurrencia de incidencias objetivas que ahora, en la sentencia de divorcio, determinen la necesidad de alterar una situación ya consolidada, y que se muestra acorde a la voluntad del menor, que a sus 16 años y 5 meses de edad, en la actualidad, tiene la suficiente capacidad intelectiva y volitiva para expresar su voluntad en la cuestión relativa a su guarda.



TERCERO.- La pensión de alimentos del menor Jose Antonio , a cargo del progenitor no custodio, ha sido señalado en la sentencia de divorcio en la suma de 600 euros mensuales.

El demandado insta en su recurso de apelación su reducción hasta un montante de 400 euros mensuales.

Para determinar la pensión de alimentos del menor ha de estarse al contenido de las necesidades alimenticias del artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya, y a las capacidades económicas de los progenitores, obligados mancomunadamente a satisfacerlas, a tenor de sus posibilidades, según refiere el artículo 237-7 de tal Texto legal, debiendo finalmente atender la pensión que se fije los parámetros del artículo 237-9 del Código Civil de Catalunya.

La suma de 600 euros mensuales fijados en la sentencia, en concepto de los alimentos de Jose Antonio , está plenamente aquilatada, si se tienen en cuenta las necesidades del menor, y la distinta capacidad económica de sus padres. El progenitor tiene ingresos del orden de 6.500 euros mensuales, mientras que los de la progenitora ascienden a 446 euros mensuales.

Teniéndose en cuenta la cesión del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida, en favor de la progenitora por ostentar la guarda de su hijo, hasta el cese de tales funciones, tal como describe el artículo 233-20.2 del Código Civil de Catalunya, lo que constituye cierto pago en especie de la pensión de alimentos, a tenor de las prescripciones del artículo 233-20.7 de tal Texto legal, y que el progenitor tiene gastos derivados del alquiler de vivienda y que ambos cónyuges han de atender las cargas que gravan el domicilio familiar, de carácter hipotecario, y derivados de dos préstamos personales, se considera que ha de confirmarse la sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos, así como en la participación de las partes en la satisfacción de los gastos extraordinarios, es decir en un 80% por parte del progenitor y en un 20% a cargo de la progenitora.



CUARTO.- La pretensión de la accionante sobre el abono por el demandado de la carga hipotecaria de la vivienda conyugal y de los préstamos personales, suscritos por las partes, ha de ser desatendida.

En base al artículo 233-23.1 del Código Civil de Catalunya, en el caso de atribución del uso de la vivienda familiar, lo que ha sido recogido en la sentencia de divorcio, las obligaciones contraídas para su adquisición o mejora se han de satisfacer de acuerdo a lo dispuesto en el título constitutivo.

En consecuencia habrá de estarse al contenido obligacional de la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario.

En cuanto a los otros préstamos de carácter personal no procede efectuar en sede de este procedimiento especial mención, que no sea la de deber estarse a las pólizas constitutivas de tales contratos.



QUINTO.- También se desestima la pretensión de la demandante, sobre el abono de los gastos de la vivienda por parte del demandado, pues según dispone el artículo 233-23.2 del Código Civil de Catalunya, los dispendios ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, incluidos los de comunidad y suministros, y el de los tributos y tasas de devengo anual serán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.



SEXTO.- La última cuestión que se debate en la presente alzada procedimental, es la relativa a la prestación compensatoria del artículo 233-14 del Código Civil de Catalunya.

En la demanda rectora de la relación jurídico-procesal propia del divorcio, la accionante en el antecedente de hecho décimo se refirió a la existencia de un grave desequilibrio económico entre los cónyuges, dada la situación de ambos, lo que determinaba la asignación a la esposa de una prestación compensatoria de 600 euros mensuales, por cinco años.

Si se tiene en cuenta todo el contexto de la demanda, ha de entenderse que se efectúan las alegaciones fácticas pertinentes sobre la constitución de la prestación compensatoria, y que por tanto, el hecho de omitir su solicitud en el suplico del escrito de demanda, no ha de impedir, por tal descuido en la redacción y contenido del suplico, que se deba considerar que se había deducido tal pretensión, y así se comprende la actuación procesal del demandado en la fase de la contestación a la demanda, en donde no se dedujo alegato alguno sobre la falta de reflejo de la prestación en el suplico de la misma, sino que al contrario se entró en el fondo de la cuestión litigiosa y se opuso a su constitución, y de concederse por apreciar sus presupuestos legales, solicitó su establecimiento por un periodo de dos años y en cuantía de 300 euros mensuales.

El alegato de haberse concedido la prestación por causa distinta a la solicitada también ha de decaer, dado que en el antecedente de hecho décimo del escrito de demanda, se argumentó la pretensión en la situación de grave desequilibrio económico entre los cónyuges, que ha de entenderse en el momento del divorcio por cese de la convivencia, lo que constituye base o razón de ser de la prestación compensatoria del artículo 233.14 del Código Civil de Catalunya.

La situación económica de la esposa, en relación a la de su consorte, como consecuencia del cese de la convivencia por el divorcio causado, es evidente y la consecuencia es la de merecer una prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida del que disfrutaba constante el matrimonio, y que no exceda del que pueda mantener el cónyuge obligado a satisfacerla, teniéndose en cuenta el derecho de alimentos del hijo del matrimonio que es prioritario.

El demandado obtiene ingresos laborales en cuantía de 6.500 euros mensuales, frente a las de su consorte que ascienden a unos 446 euros mensuales. El primero ha de atender la renta del alquiler de la vivienda que ocupa, junto a la pensión de alimentos del hijo en común, y su parte de participación en el préstamo hipotecario y el resto de carácter personal, según dispongan los títulos constitutivos, por lo que no procede efectuar especial declaración de condena en el presente proceso matrimonial.

La actora con sus escasos ingresos ha de satisfacer los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, atribuida en uso, que hemos referenciado, y su parte en los contratos de préstamo relatados, así como sus necesidades vitales.

Las situaciones económicas de las partes constituyen el parámetro a) del artículo 233-15 del Código Civil de Catalunya, y el de la realización de las labores familiares desde la celebración del matrimonio, el apartado b) del precepto, además de las expectativas laborales futuras, que pueden mejorar, dada la edad de la esposa y la inexistencia de causa invalidante para el acceso al mundo del trabajo con mejores retribuciones económicas.

Por ello, y vista la duración del matrimonio, celebrado el 19 de febrero de 2000, procede confirmar la prestación compensatoria concedida en la sentencia de divorcio, en la cuantía de 300 euros mensuales, solicitada en la demanda rectora del proceso, sin que proceda el aumento instado por su beneficiaria en su recurso de apelación, por su carácter extemporáneo, mas considerando escaso el periodo de tiempo concedido en la sentencia de dos años, y procediendo, en consecuencia, ampliarlo hasta un periodo de 5 años que fue instado en la demanda rectora del proceso. El incremento de su cuantía fue efectuado, improcedentemente en el acto de la vista del proceso, alterando la materia dispositiva propia de tal prestación, que se había determinado en la fase expositiva de la relación jurídico-procesal.

El plazo de 5 años de la prestación se entenderá desde el dictado de la sentencia de la primera instancia.

SEPTIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación de la accionante conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso de apelación del demandado supone la condena a satisfacer las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña SUSANA MORENO GARCIA, en nombre y representación de Doña Angelica , y de otra parte se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña PAULA MIRIAM LOPEZ, en nombre y representación de D. Isidro , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , el 9 de mayo de 2016, aclarada por Auto de 22 de junio de 2016, en proceso contencioso de divorcio, número 344/2014, con la consecuencia de la revocación parcial de la sentencia apelada, en el sentido de determinar como periodo del percibo de la prestación compensatoria, el de 5 años desde el dictado de la sentencia en la primera instancia.

En lo demás confirmamos la sentencia de divorcio, con condena al demandado a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso, y sin efectuar especial declaración de condena de las derivadas del recurso de apelación de la accionante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.