Sentencia CIVIL Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 826/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 826/2017 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 106/2016
Parte recurrente/Solicitante: Torcuato
Procurador/a: Jorge Navarro Bujia
Abogado/a: Claudia Martin Blanci
Parte recurrida: Antonia
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a: PILAR MAÑE TARRAGO
SENTENCIA Nº 311/2018
Magistradas:
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo
Sra. Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 17 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 106/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJorge Navarro Bujia, en nombre y representación de Torcuato contra la sentencia de 10 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Antonia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE HE D'ESTIMAR I ESTIMO la demanda de divorci interposada pel Procurador dels Tribunals Sr. Antonio Urbes Aneiros en nom I representació de la sra. Antonia i declaro dissolt per divorci el matrimoni celebrat en data 20 de gener de 2007 entre les parts d'aquest procés. Atribueixo la guarda custódla dels tres fills, Josefina , Nuria i Diego , a la mare, la sra. Antonia .

Fixo el següent rágim de vlsites en favor del pare, el sr. Torcuato : El sr. Torcuato tindrà la companyia dels seus fills caps de setmana alterns, de divendres des de la recollida de l'escola fins dilluns al matí, que ell mateix els portará a la l'escola.

Per altra banda també podrá ester amb els fills dues tardes a la setmana, des de la sortida de l'escola fins les 19.30, que els retornará a casa la mare. En defecte d'acord entre les parts, aquestes dues tardes seran dimarts i dijous, i en cas que fagin alguna activitat extraescolar o hagin d'anar a terapia, el pare será l'encarregat de dur-los-hi, i en cas que finalitzessin aquestes activitats més tard de l'hora dita (19.30) els haurà de retornar al finalitzar aquestes.

Respecte els periodes de vacances quedaran corn segueix: Vacances d'estiu: Es dividiran per setmanes, de divendres a les 17 hores fins el següent divendres a la mateixa hora. El pare els recollirà i els retornará a casa la mare. Les setmanes començaran a comptar el divendres posterior immediat a la finalització de les classes. Els anys imparells la primera setmana els fills estaran amb el pare i els parells amb la mare.

Vacances de Nadal: Es dividiran en dues meitats, la primera des de l'últim dia de l'escola i a la sortida d'aquesta fins el dia 31 de desembre a les 17 hores, i la segona meitat des del dia 31 de desembre a les 17 fins el primer dia d'escola a l'entrada a aquesta. Li correspon al pare el primer periode en els anys parells a la mare en els imparells.

Setmana Santa: Igualment es dividirà en dos periodes, el primer des de lúltim dia d'escola i a la sortida d'aquesta fins el dimecres a les 17 hores, i el segon periode des del dimecres a les 17 hores fins el primer dia d'escola a l'entrada d'aquesta. El primer periode correspondrá al pare els anys imparells i a la mare els anys parells.

El progenitor que no tingui els fills en companyia seva, podrá comunicar-se amb ells cada dia per telèfon, respectant els horaris de descans.

Cada progenitor podrá viatjar amb els fills els periodes no lectius que li correspongui, previa comunicació a l'altre.

Cada progenitor es fará càrrec personalment, o a través d'altres persones que designi, de les tasques domestiques generades per les cures dels seus fills mentre estiguin en la seva companyia.

Atribueixo l'ús dei domicEi farniílár situat al DIRECCION001 núm. NUM000 bloc NUM001 , NUM002 NUM003 de la localitat d' DIRECCION000 a la sra. Antonia .

Fixo una pensió d'aliments que el sr. Torcuato haurá de satisfer a la sra. Antonia de 1150.-E mensuals, més la meitat de les despeses extraordinàries de conformitat a l'establert en el fonament de dret setè.

L'ingres de la pensió d'aliments haurà de fer-se en el número de compte corrent que fixi la sra. Antonia durant els 5 primers dies de cada mes i la quantia fixada será actualitzada anualment d'acord l'IPC que l'INE fixi o l'organisme que el substitueixi a Catalunya.

En quant a les costes no procedeix efectuar cap pronunciament.' y el contenido de la parte dispositiva del auto que complementa la sentencia dice: 'Que en complement de la sentència dictada en data 10 de novembre de 2016, cal afegir al fonarnent de dret quart el que segueix: 'Respecte la petició relativa a la retroacció del pagament de la pensió a la data d'interposició de la demanda, cal dir que l'article 235-7 del codi civil de Catalunya preveu, a sensu contrari, preveu que es pugui reclamar la pensió d'aliments des de la reclamació, judicial o extrajudicial. Havent efectuat la part actora petició expressa en aquest sentít, cal estimar que l'obligado de pagament de la pensió d'aliments té efectes des de la data en que es va interposar la demanda.' I en conseqüència en la part de la decisió, també es recollirà en l'apartat relatiu a la pensió d'aliments corn segueix: 'L'obligació del pagament de la pensió d'aliments tindrà efectes retractius des de la data d'interposició de la demanda.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no hace pronunciamiento acerca del ejercicio compartido de la potestad parental, solicitando que se subsane. En cuanto otorga la guarda y custodia de los tres hijos comunes a la madre interesando que se acuerde como pidió en el escrito de contestación: guarda y custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes y vacaciones por mitad; cada uno atendería a los gastos de los hijos cuando los tuviere en su compañía; los escolares, actividades extraescolares actuales y las nuevas consensuadas, por mitad, al igual que los de salud necesarios y pactados; los no necesarios los aboanaría el progenitor que los propusiera.

Subsidiariamente, todos los lunes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada al mismo con él, y desde el miércoles desde la salida del colegio hasta los viernes a la entrada con la madre y fines de semana alternos: el fin de semana que corresponda la guarda al padre, los recogerá el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada, y el fin de semana que corresponda a la madre, los recogerá el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada.

Subsidiariamente, si se mantuviera el régimen de visitas de la sentencia, interesa que los martes los niños pernocten en casa del padre y éste los llevará al colegio.

Cada progenitor se hará cargo de la manutención de los hijos cuando estén con ellos y abonarán en una cuenta conjunta 600 € cada uno para pago de los gastos de colegio, vestido, calzado, higiene, ocio, transporte y otros de escasa o nimia cuantía que durante la guarda de cada uno pudiera surgir, y extraordinarios por mitad en los términos mencionados y también los extraesolares si hay acuerdo.

Finalmente pide que se deje sin efecto el auto de aclaración que acuerda que la pensión de alimentos sea abonada desde la fecha de la interposición de la demanda.

La madre de los menores impugna por considerar escasa la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando que se incremente a 2.227 €, y que los gastos extraordianrios sean abonados a razón del 73% el padre y el 27% ella.

El ministerio fiscal peticionó la desestimación de todas las pretensiones de ambos progenitores.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. No obstante, el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

Para ello se establecen una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 que vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.' En el presente caso del matrimonio nacieron tres hijos, Nuria y Diego , nacidos el NUM004 -2007 y Josefina , el NUM005 -2008; ésta y Diego padecen la enfermedad genética denominada Síndrome del Cromosoma X Frágil (SXF), que es un trastorno genético de transmisión familiar que causa dificultades que pueden ir, desde problemas en el aprendizaje hasta una discapacidad intelectual importante, siendo la más frecuente el retraso mental. Diego recibe medicación antipsicótica desde los cuatro años. Suele afectar de forma más grave a los varones, así, mientras Diego tiene reconocida una discapacidad del 65%, Josefina un 36%, y ambos un nivel II de Dependencia (doc.7 y 8). En la demanda la madre decía que ambos precisan asistencia especial en la escuela, logopeda y psicóloga, reforzadas con terápias extraescolares multidisciplinares que permiten una mejora de su salud, apredizajes e integración social.

Nuria , la melliza de Diego , es la única que no ha desarrollado el síndrome, pero la convivencia con sus hermanos le ha generado un cuadro de ansiedad que precisa de seguimiento psiquiátrico. Los tres se visitan en el HOSPITAL000 .

En dicha demanda se alegaba asimismo que había sido ella la que se había ocupado de dirigir y controlar las actividades de sus hijos y de sus tratamientos médicos y que el trato diario con ellos era muy difícil, ya que su hiperactividad, trastornos graves de conducta, rabietas y conductas autistas exigen mucha atención y dedicación, grandes dosis de paciencia y una actitud muy especial, papel que siempre ha desarrollado sola, aunque tiene el apoyo de una asistencia y de los abuelos maternos. Que fue ella la que ha obtenido formación de la Associació Catalana SXF y la que ha asistido a las terapias y reuniones de seguimiento de los distintos tratamientos que reciben sus hijos. Así, ha pasado a formar parte de la junta directiva de tal asociación (doc.23), y cada año elabora un informe de cada uno de los hijos con detalle de la evolución el el aspecto de la personalidad y conducta durante el verano que entrega a todos los profesionales que los tratan; aportaba certificados emitidos por la asociación, del centro COADI... En el doc.31 se aportaba un informe de la asociación sobre las necesidades de cada hijo en su día a día y la especial necesidad de tenir una dinámica familiar estable.

Ella ha sido reconocida como Cuidadora No Profesional con una percepción anual de 3000 € por hijo y aporta (doc.32) justificante bancario de recibo de una prestación de la Seguridad Social por 500 € cada uno que se recibe a semestre vencido.

Aportó a los autos (folio 761 ) un informe psicológico sobre los hijos practicado por la psicóloga Juana , según el cual la madre es el referente de los tres hijos, los cuales no están en condiciones de tolerar un cambio de domicilio/entorno durante la semana porque les causa crisis, les resultaria una vivencia traumática y altamente estresante para los mellizos.

El padre insistió en la contestación que él también participó en el cuidado de los hijos, que se había involucrado en la asistencia de los mismos de forma totalmente paritaria a la madre y que sus hijos eran su prioridad absoluta, con lo que interesaba la guarda y custodia compartida. Con sus pruebas aportó al folio 810 un informe del Centre de Neuropsicología Infantil del Maresme practicado por sos Neuropsicólogas según el cual, que los hijos padezcan SXF no implica que la guarda y custodia no se pueda compartir si ambos progenitores se muestran competentes, ello implica: mantener un entorno estructurado con pautas sencillas y visuales... los exabruptos, climas de tensión o agresiones aumentan la ansiedad, se sienten amenazados y pueden llegar a desestructurarse, siendo indispensable un entorno con la máxima tranquilidad posible y que los cambios de rutina no comportan ningún problema si estos se pueden explicar con antelación. También aportaba un certificado del colegio que decía que ambos progenitores asistían y habían acreditado la máxima diligencia en el cumplimiento de sus funciones parentales.

Del examen del resto de las pruebas obrantes en autos, vemos que consta al folio 905 un informe de Neurología del HOSPITAL000 sobre Diego que dice expresamente que 'dada la rigidez de conducta habitual en el síndrome de X Frágil, se recomienda el mantenimiento de rutinas diarias' y otro sobre Josefina , en el que se dice que dado su perfil cognitivo hay una importante dificultad con los cambios vitales, que son llevados con mayor dificultad que en otros niños, y lo mismo sobre las rutinas diarias, y consta en el doc.82 bis, informes de neurología de mayo de 2016 que hace constar la dificultad ante los cambios que presentan ambos menores, y recomienda mantener rutinas diarias, todo lo cual viene a contradecir el anterior informe aportado por el padre.

Obra al folio 908 un informe de COADI en el que se dice que a los menores, a raíz del Cogreso Internacional del SXF, les realizaron una valoración exhaustiva en el ámbito de la integración sensorial, que fue realizada por dos especialistas americanas referentes en la enfermedad a nivel mundial. En todo momento asistió la madre, y participó aportando información, documentación y colaborando en los cuestionarios necesarios para la valoración de los niños. Diego hace terapia ocupacional y siempre asiste con su madre ' y siempre ha sido ella la interlocutora en este proceso'. En otro informe de diciembre 2015 sobre la evalución de dicha terapia ocupacional concluye que las pruebas específicas, que concreta, han demostrado que Diego tiene dificultades en componentes del desarrollo sensorio-motor tales como: coordinación manual y corporal, coordinación de los movimientos oculares con movimientos de la cabeza, dificultades de procesamiento sensorial y praxis, y está mostrando signos de dispraxia... y en folio 915 se aporta un informe psicopedagógico sobre Nuria según el cual tiene bajo nivel de comprensión lectora que hace que se le haya de ayudar a comprender lo que ha leido mediante preguntas, resúmenes, esquemas y redacciones.

El Centre Nin (fol.914) certifica el 7-4-2016 que al tratamiento de fisioterapia especializada realizado en 2008 y 2009 siempre fue acompañado de su madre, aunque algunas sesiones de tratamiento se realizó junto con la madre y el padre.

Al fol.1008 la madre aportó un correo de la psicóloga Sr. Rodrigo en que hace constar que el padre sólo acudió a las visitas una sola vez (doc.12); otro de TRIVIUM emitido por las psicóloga y logopeda en el que aclara que el padre sólo acudió una vez, habiéndolo hecho simpre la madre. Un certificado del Patronato de la Fundación Thévenet acreditativo que que ha sido la madre la que se ha encargado de tramitar las becas escolares; otro acreditativo de que fué la madre la que solicitó el reconocimiento de las discapacidades; también otra de que el padre no se implicó en el reconocimiento de la madre para ser nombrada cuidadora no profesional a tiempo completo; tampoco se implicó el padre en el ensayo clínico realizado por Novartis en el año 2011; informe del pediatra del HOSPITAL000 que certifica que ha sido la madre la que siempre ha acompañado a los menores y ha entregado un dosier informativo sobre los niños. Tambien al dentista; en el documento 100 consta un certificado emitido por la Fundación Bertín Osborne acreditativa de la participación del abuelo materno, Sr. Jesús Manuel , en un taller de asesoramiento jurídico para familias de niños con discapacidad, acreditativa de la implicación de la familia materna en la crianza y bienestar de los niños..., y en doc. 101 un extracto de las aportaciones realizadas por dicha familia a la Asociación catalana SXF desde el año 2012.

Y consta en el escrito de oposición de la madre al recurso de apelación, que es la madre la que les marca pautas visuales vía pictogramas con el fin de estimularlos. Adjunta material de sus horarios semanales, actividades extraescolares, distinción de las semanas en que los fines de semana estarán un uno u otro progenitor, rutinas para ducharse, irse a la cama, situaciones sociales para saberse comportar en el transporte público, en clase, etc..

Consta al folio 925 un informe de la Sra. Blanca de 15-6-2016 que trabaja 40 hs semanales en el domicilio de las partes, desde enero de 2015, la cual, aunque no sea obviamente profesional en los temas de salud, es de tener en cuenta a la vista de la sinceridad y espontaneidad con las que se expresa, en el que dice que el día a día es muy complicado porque los niños enfermos tienen retraso mental, con momentos de fuerte agresividad, violencia, crisis de ansiedad, muchos problemas de comportamiento, mucha cabezonería...sobre todo el niño es muy difícil de tratar y calmarlo cuando le cogen las crisis (tira cosas por la ventana, las rompe, pega, da patadas, tortazos, araña...)....'veo fundamental que haya dos personas adultas con los niños.

Además,' la logística es muy difícil (es imposible estar en dos lugares diferentes a la vez), tienen actividades extraescolares a las que hay que ir a recoger, terapias a las que hay que llevarlos por la mañana, mediodía, tarde...' La madre también se encarga en casa de la estimulación a cada niño cada día y también a la niña que no tiene la enfermedad 'que lo está pasando mal por lo que tienen sus hermanos y por la tensión que hay en la casa por la separación de los padres.

Dice que ha podido constatar que es muy importante respetar las rutinas de los niños, entorno, medicación.... porque si no se hace se ponen muy nerviosos, mucha ansiedad y las crisis de comportamiento se disparan.... 'los niños enfermos son muy sensibles a los cambios y les afectan de forma muy negativa'.

Que la madre sabe tratar a los tres en la forma que necesitan y mantiene la calma. Siempre la ha visto muy implicada.....es la única responsable de hacer los deberes con los tres niños....'Cuando está el Sr. Torcuato en casa hay tensión, no se sabe manejar con los niños y cuando tienen crisis de comportamiento se pone muy nervioso contagiándoselo a ellos. Las veces que ha ido a recoger a algún niño llega tarde a menudo. Los niños se quejan y no quieren que les vaya a buscar su padre. Las veces que está en casa ni hace ni deja hacer, y se va de casa porque se pone nervioso'.

Finalmente, en cuando al caso interesa, es de ver en el fol.1068, una denuncia de la madre al padre porque el 20-7-2016, el mismo le profirió insultos y la acusó gravemente a voz en grito ante varios miembros del vecindario; se abrieron diligencias urgentes y el padre se acogió a su derecho a no declarar; se sobreseyó provisionalmente por auto de 22 de julio. Decía la madre que después de todo eso es imposible la comunicación con aquél, ni responde a los correos; las comunicaciones orales se caracterizan por la agresividad, constantemente la insulta a ella y a su familia, y se opone sistemáticamente a cualquier propuesta que ella le formule, por ejemplo, las relativas a las terapias de los hijos.

En cuanto a los horarios laborales de los progenitores, consta al folio 1006 que la empresa donde trabaja la madre certifica el 1-7-2016 que lo hace por la mañana cuatro oras de lunes a viernes, que está autorizada para salir a cualquier hora por asuntos personales cada vez que es necesario, en especial los martes, y que en caso de que algún niño no pueda ir al colegio puede desarrollar su trabajo perfectamente reportando desde casa, en tanto que (fol.1029) se aportó un certificado de CENTRAL ENCAJERA-IBERCOLECCIONES, SL de 27-7-2016 que informa de que el padre tiene una jornada de 40 hs semanales aunque con total flexibilidad y que los viajes que realiza son principalmente nacionales de una jornada de duración.

De la valoración conjunta de todo ello podemos deducir, reconociendo obviamente las capacidades parentales del padre, que ha sido efectivamente la madre la que con paciencia y ternura ha dedicado mayor atención al cuidado de los hijos antes de la ruptura para procurarles su bienestar; también por los horarios laborales, siendo más idónea para proporcionarles las rutinas que necesariamente precisan; y siendo escasa, cuando no nula la comunicación entre los progenitores, siendo la madre la principal referente de los niños y que muestra mejor aptitud para cooperar con el padre a fin de asegurar a los hijos la mayor estabilidad, es por lo que en este particular debemos confirmar el pronunciamiento impugnado.

En cuando al régimen de visitas propuesto en primer lugar por el padre subsidiariamente, dado que el mismo viene a suponer un sistema de guarda compartida, por las mismas razones debemos desestimarlo, así como a que los menores pernocten en su casa los martes.

En cambo, ha de accederse a subsanar la omisión en cuanto al ejercicio de la potestad conjunta al no haber motivo alguno para determinar que sólo fuera ejercida únicamente por la madre.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, vemos que la madre estudio ADE en ESADE, pero dejó su profesión para dedicarse a sus hijos. Trabaja de administrativa en la empresa familiar OLMEDILLA INVERSIONES, SL , y aportó nóminas del 2015 de 2.065,26 €. Es `propietaria de la vivienda que fuera familiar por lo que paga 750 € por un préstamo que le dió su padre en 2004. Es titular de un fondo con 40.000 €.

El padre por su parte estudio Económicas en la UB y trabajaba en la empresa familiar del sector textil CENTRAL ENCAJERA, SA, de la que fue consejero Delegado desde el 1-12-2004 y el 28-10-2015. Consta al folio 805 el auto de 28-10-2015 que acuerda la apertura de la fase de liquidación de dicha entidad. Entonces ingresaba 2.551,35 €. Tras ser vendida se constituyó la entidad CENTRAL ENCAJERA-IBERCOLECCIONES, SL de 27-7-2016, entidad en la que tiene una antigüedad de 10-9-1996, la cual informó (fol.1029) que su salario es de 36.250 € netos, y no tiene derecho a comisiones ni dietas, es decir, 3.020 € netos/mes.

Es titular de una vivienda en DIRECCION002 por la que paga 540 € de un préstamo con garantía hipotecaria, de una cartera de valores gestionada por PRIVATBANK DEGROOF por valor de 89.000 € y de un fondo por valor de 18.000 €, total 107.000 €. Vive con sus padres en la CALLE000 NUM006 de Barcelona.

Consta en la demanda (doc. 45 y ss) que el colegio supone un coste de 726/mes, libros y material escolar 48/mes, uniformes y ropa deportiva escolar 63/mes, ballet 56/mes, baloncesto 44/mes, fútbol 44/mes, natación 31/mes, seguro medico 137/mes, COADI 120/mes, TRIVIUM 136 (logopeda), psicólogo Nuria 60/ mes, assistenta 744/mes Cuota asociación SXF 17/mes . No obstante todo ello, vemos que consta en el recurso que el hijo acuede ahora a un colegio de educación especial y la niña a un colegio ordinario con una unidad de soporte para la educación especial (USEE) con su correspondiente adaptación curricular.

Al fol.991 que las sesiones de neurorehabilitación realizadas durante el primer trimistre de 2016 costaron 420 € las de Diego y 400 las de Josefina ; las de ésta del 2º trimestre, 730 y 230 las de Diego , todas en Coadi. En el fol.997 que facturas de la psicóloga de Diego son todas de 144 €/mes cada una. Desde 2013 la Seguridad Social no cubre todos los Servicios de terapias de estimulación y desarrollo (logopedia, psicomotricidad, neurorehabilitación...), siendo a cargo de los progenitores el coste íntegro de todo ello.

Como Cuidadora no Profesional la madre percibe 3000 € por hijo (doc32 de la demanda) y se aportó el justificante bancario de recibo de una prestación de la Seguridad Social de 500 € para cada hijo que se recibe a semestre vencido, y por la discapacidad 1000 € anuales por hijo de ayuda estatal, todo lo cual supone, un promedio mensual de 1.166,66 €.

La sentencia entiende que los gastos de la asistenta por 800 € no son necesarios porque no sólo ayuda a los menores, sino que realiza también tareas domésticas, por lo que computa tal gasto en 200 €; dice que los de terapia y tratamiento de los tres hijos son extraordinarios porque varían según las necesidades de los mismos, y también los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, como la ortodoncia, y los de las actividades extraescolares (fútbol, ballet, natación...) porque son fácilmente modificables de un curso a otro, por lo que tras determinar en 1150 € la pensión de alimentos y 50% de los gastos extraordinarios ,pagándose los de terapia y tratamiento en primer lugar con las ayudas que reciban, bien de la Seguridad Social, Benestar o otras similares. El padre pide que se haga una depuración de cuáles tengan ese carácter y la madre que se satisfagan por el padre el 73% y 27% por ella.

Al respecto de los gastos extraordinarios necesariamente hemos de hacer referencia a las reiteradas sentencias de esta Sala según las cuales , son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario, que no son habituales y que son necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gastos extraordinario en tanto sean necesarios.

Si ello es así, los gastos de terapias y tratamientos tienen carácter ordinario en cuanto habituales y periódicos, así como los de las actividades extraescolares que siempre han venido practicando los hijos, siendo necesario en consentimiento de ambos progenitores para las nuevas que vayan a realizar.

Y en cuanto a la cuantía de la pensión entendemos que los 1150 € que determina la sentencia es acorde a lo dispuesto en el art. 237-9 CCC y máxime cuando la madre dispone de los otros 1166,66 de ayudas y que se destinarán a las terapias de los menores; sin embargo, los gastos extraordinarios se abonarán a razón del 65% el padre y el 35% la madre dada la diferencia de ingresos de uno y otro progenitor.



CUARTO.- Finalmente, se interesa por el padre que se deje sin efecto el auto de aclaración que acuerda que la pensión se abone desde la fecha de la interposición de la demanda con fundamento en el art. 235-5 CCC. El padre entiende que al no haber pronunciamiento sobre la retroacción de los alimentos en el Decreto de admisión a trámite de la demanda, como sí lo hizo respecto a los demás otrosíes, en ningún sentido, es decir, sin concediéndolo ni denegándolo, tal solicitud se obvió por completo, por lo que él ni se opuso ni constestó sobre ello y tampoco la madre formuló recurso de reposición a fin de que se subsanase. Tales argumentaciones no son de recibo dado que la cuestión es objeto de sentencia y no de Decreto de admisión.

Además se interesó en el Otrosí primero y el padre no se opuso en la contestación a la demanda, siendo en todo caso acorde con el expresado precepto.



QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Torcuato , así como también parcialmente la impugnación formulada por la de DÑA. Antonia , contra la sentencia de fecha 10-11-2016 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de los de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la potestad parental será ejercida por ambos progenitores, las terapias, tratamientos y actividades extraescolares que habitualmente practican los hijos tienen carácter de gasto ordinario y los gastos extraordinarios se abonarán a razón del 65% el padre y el 35% la madre, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causdas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :