Sentencia CIVIL Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 230/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00311/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2017 0000091
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2018 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ
Abogado: DIEGO PARRA GARCIA
Recurrido: Florinda
Procurador: MARIA CATALINA VALLE CALLEJAS
Abogado: ANTONIO DIAZ DE MERA LOZANO
S E N T E N C I A Nº 311/18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 47/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3

de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 230/2018, en los que
aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MAXIMIANO
SANCHEZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. DIEGO PARRA GARCIA, y como parte apelada, Dª Florinda
, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CATALINA VALLE CALLEJAS, asistido por el
Abogado D. ANTONIO DIAZ DE MERA LOZANO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO
V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcázar de San Juan por el mismo se dictó Sentencia con fecha 23 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Catalina Valle Callejas en nombre y representación de Florinda contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad, por error en el consentimiento prestado en la suscripción de los contratos de depósito y administración de valores para la suscripción de participaciones preferentes de fecha 8 de junio de 2009 y obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010, y en consecuencia debo condenar y condeno a Bankia S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a restituir a la actora la cantidad total de setenta y cinco mil euros más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de los contratos, con restitución a Bankia S.A. por parte de la actora, de los títulos resultantes de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas , así como de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de los mismos más los intereses legales de aquellos las cuales podrán ser compensadas en ejecución de sentencia, con imposición a Bankia S.A. las costas del presente procedimiento.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Bankia S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad relativa (anulabilidad) por vicio del consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y condena a la demandada a abonar la cantidad de 75.000 euros más intereses legales con restitución de los rendimientos o remuneraciones percibidos en virtud de los mismos más los intereses legales de aquellos que serán compensados en ejecución de sentencia.

Por la representación de la entidad financiera se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia esgrimiendo en un extensísimo escrito, en puridad, tres motivos de impugnación: 1.- Error en la valoración de las pruebas: infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LECivil , no estimación de la caducidad de la acción; infracción del artículo 1301 del Código Civil . 2.- Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LECivil sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto con carácter previo a la suscripción. 3.- Improcedencia de la estimación de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento; y 4.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que se insiste en que la acción no está caducada, haciendo suyos los razonamientos de la sentencia impugnada y reiterando que no concurre ninguno de los defectos apreciativos esgrimidos.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo alegado, caducidad de la acción, ha de ser rechazado.

Para ello basta con reproducir lo expuesto por la sentencia de instancia o en otras en las que se ha pronunciado este Tribunal (como las de 27 de julio y 24 de septiembre de 2018 , por citar las más recientes), en las que siendo parte la misma entidad financiera, se rechazan alegaciones similares a las que ahora expone, sobre la base de la doctrina jurisprudencial dimanante de la Sentencia número 769/2.014, de 12 de Enero , ya citada en la instancia y reiterada por el Alto Tribunal de forma expresa y explícita en relación con productos financieros equiparables al de autos; en las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 4 de abril de 2017 o en la número 401/2.017 , de 27 Junio Jurisprudencia citada(referida a la nulidad de tres órdenes de compra de participaciones preferentes por error vicio en el consentimiento prestado), señalando: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se dejaron de abonar las liquidaciones de beneficios o intereses, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación. El mero hecho de que la demandada dejara de abonar intereses en julio de 2012 no implica per se lo contrario. La ausencia de su abono integra una respuesta coyuntural y, por tanto, inadecuada para sacar del error al suscriptor del producto bancario, que desconoce a priori si esa realidad es definitiva o no. Como además no hubo información en ese momento que permitiera conocer el riesgo de pérdida de capital que conllevaba el producto se ha descartar dicha fecha. Por ello, habrá de estarse como día inicial del cómputo a aquel en que consta que el actor tiene conocimiento y conciencia de la existencia del vicio del consentimiento denunciado; día que como mínimo ha de situarse en aquel en que solicita la admisión al proceso de arbitraje de consumo (21/5/2013), por lo que la acción no estaría caducada al interponerse la demanda el 20 de enero de 2017.



TERCERO.- Con carácter previo al examen del recurso conviene efectuar dos puntualizaciones relevantes; En primer lugar, que no procederemos a la reiteración de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso ni al examen de la naturaleza de los productos financieros cuya nulidad se postula ni de los deberes de información atribuibles a la entidad financiera apelante pues el ámbito normativo y jurisprudencial aplicable al caso consta en la sentencia impugnada, es de sobra conocido y aparece reflejado en las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 769/2014, de 12 de enero , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , y las dictadas con posterioridad que no hacen sino seguir las pautas interpretativas ya establecidas.

Y, en segundo lugar, que la práctica totalidad de las cuestiones que se contienen en el recurso presentado por la parte demandada no son sino una reiteración de las igualmente contenidas en la multitud de procedimientos totalmente similares que han llegado a esta Audiencia como consecuencia de la venta de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por la entidad Bankia (antes Caja Madrid) y las reclamaciones de los adquirentes al ver que finalmente no pueden recuperar el dinero invertido. Ello ha dado lugar a un buen número de sentencias, en todo similares, como consecuencia de esos procedimientos, sin que sea necesario citarlas.

La problemática es idéntica, la solución, por tanto, no puede diferir, si el sustrato fáctico es el mismo o muy parecido en cuanto a la pretensión de fondo articulada anulabilidad por vicio del consentimiento en la suscripción de acciones.



CUARTO.- Sentado lo anterior, en el supuesto enjuiciado, al igual que sucede en la práctica totalidad de casos, el núcleo de la controversia gira sustancialmente acerca de un problema de prueba, esto es, el de determinar si se suministró o no la información suficiente sobre el funcionamiento y los riesgos que entrañaba para el actor (cliente minorista de perfil conservador) el suscribir esos productos complejos, como son las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, tal y como sostiene la entidad bancaria, o bien si, como sostiene el apelado y la sentencia impugnada declara, ello no aconteció.

Pues bien, un nuevo examen del acervo probatorio practicado lleva a esta Sala a idénticas conclusiones que las que contiene la resolución recurrida cuyo fundamento de derecho tercero, único punto de discordia real, es plenamente compartido sin que exista atisbo alguno de defecto en la valoración de la misma.

En efecto, de la prueba documental aportada ha quedado demostrado que la actora suscribió con fecha 8 de junio de 2009 con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (antecesora de Bankia) orden de suscripción por canje de participaciones preferentes de CajaMadrid 2.009, por importe de 15.000 euros. Igualmente el día 5 de mayo de 2010, suscribió orden de suscripción de obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010-1, por importe de 60.000 euros. Esos mismos días se firmaron por la actora, entre otros, los documentos siguientes: test de conveniencia (doc. 6 de la demanda y 12 de la contestación) en los que figuraban como respuestas a las preguntas que se formulaban, la opción por las respuestas siguientes: sobre sus conocimientos en base a sus estudios y experiencia que entiende la terminología, sobre la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija que conoce los aspectos necesarios, en cuanto a si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución del producto participaciones preferentes, como eran la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo y (2) el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro, se marcó esta respuesta, conozco el funcionamiento general de estas variables y a la última pregunta, el Sra. Florinda señaló no haber realizado inversiones. Concluyéndose, por la entidad de crédito, que el resultado del test era 'conveniente', al tener don Donato conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y Renta fija sencilla'. Y terminaba: 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. También suscribió un folleto informativo de las obligaciones subordinadas (doc.10 de la demanda) y, sendos 'Instrumento financiero/ Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09.' Y 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: OB. SUB.

CAJAMADRID. 2010'. En ambos, de contenido idéntico, la actora Donato , con DNI/NIF NUM NUM000, o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Se trataba de consumidora que a los efectos de la LMV tienen la consideración de clientes minoristas (hecho que aunque entraña una valoración jurídica no es discutido), no eran inversores profesionales ni se ha acreditado que tuviese conocimientos financieros ni siquiera consta que tuviesen una formación académica o universitaria cualificada que les permitiese conocer.

Fue la entidad bancaria, quién a través de sus empleados, le ofreció los productos. La información bancaria escrita es insuficiente. El test de conveniencia y el de las obligaciones subordinadas de idoneidad se realizan ajustando las respuestas a lo conveniente para la contratación del producto pero sin que responda a la realidad. Los documentos que firma en el que se le advierte de los riesgos del producto, son documentos elaborado por la entidad financiera que presenta al cliente en el acto mismo de la contratación, por lo que cabe presumir que aquella se limitó a rubricar lo que en ese momento se le presentaba, resultando difícil creer que el cliente pudiera leerlos para informarse. Además, respecto a los mismos, redactado por el Banco y firmado por el cliente, en el que éste declara haber recibido información suficiente por parte de aquél sobre el producto contratado, se recuerda, con la STS de 5 de octubre de 2016 , que el Tribunal Supremo ha declarado, respecto a este tipo de documentos, que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'. Por último, se le aporta un único resumen de los productos financieros, en los que se emplean términos que, tan sólo quien tenga un nivel de preparación suficiente para poder discernir su concreto significado, podrá conocer en su real sentido y alcance. Como queda indicado no sólo no consta que la actora tengan tales aptitudes, sino que por el contrario se desprende de lo expuesto que no era una cliente conveniente para este tipo de productos, al no tener preparación suficiente para desentrañar los riesgos que realmente asumía. Tampoco consta que se verificase el test de idoneidad.

En ese escenario probatorio no surge ninguna duda a este Tribunal acerca de que, además, de por la documentación escrita, insuficiente a todas luces, no se ha acreditado que se informase verbalmente de forma adecuada a la apelada del riesgo que presenta los productos, huérfano de toda prueba está extremo dónde ni siquiera se propuso la testifical del empleado del banco, pese a que en el recurso se sostiene que le suministró dicha información.

Finalmente, tampoco, tiene trascendencia el hecho de que, tal y como se desprende de lo actuado, el demandante hubiese adquirido previamente en 2005 participaciones preferentes similares a las que son objeto de autos, pues ello no lleva a concluir que quepa prescindir de su formación para determinar su idoneidad a la hora de contratar este tipo de productos, ya que el artículo 74 c) del Real Decreto 217/2008 alude expresamente a nivel de estudios, profesión actual y pasadas, que deben ser conjugadas con la experiencia del mismo (artículo 73).

Recapitulando esta Sala considera que la información facilitada, no advertía de los riesgos reales, la información suministrada fue insuficiente en orden a acreditar que el contratante conocía los riesgos que asumía con la suscripción de los citados productos y con claro incumplimiento de sus deberes de información que se han recogido anteriormente, falta de información que ha determinado el error en la contratación.

Por todo ello e, al igual que la sentencia impugnada, entendemos que existió un consentimiento viciado por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo determinante de la nulidad interesada por la parte demandante. Ni se produjo la información oportuna y necesaria con el alcance preciso, ni se explicaron las consecuencias de la inversión y su desenvolvimiento en el mercado.

Lo anteriormente expuesto conduce a desestimar el recurso, ratificando los argumentos de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Al desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto procede imponer el pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Bankia contra la sentencia dictada con fecha 23 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Alcázar de San Juan en los autos 230/2.018 de los que dimana el presente rollo y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia certifico.