Sentencia CIVIL Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1527/2016 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0063644
Recurso de Apelación 1527/2016
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
39/2015
Apelante/Demandado: DON Celso
Procuradora: Doña María Esperanza Higuera Ruiz
Apelada/Demandante: DOÑA Belinda
Procuradora: Doña Belén Lombardía del Pozo
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 17 de abril de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 39/2015, ante el Juzgado
de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Celso , representado por la Procuradora Dª. María Esperanza Higuera Ruiz.
De otra como apelada, Dª. Belinda , representada por la Procuradora Dª. Belén Lombadía del Pozo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda planteada por la Procuradora Dª SILVIA MALAGON LOYO en nombre y representación de Dª Belinda , debo acordar las siguientes medidas paterno-filiales: Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad de los litigantes, a la madre, si bien ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad.

Se fija como régimen de Visitas el siguiente: El padre podrá tener en su compañía a sus hijos menores de edad fines de semana alternos fijándose tres horas para el sábado y tres horas para el domingo a través de punto de encuentro siendo las visitas supervisadas.

El padre deberá abonar a la madre, en concepto de pensión de alimentos con destino a sus hijos menores de edad, la suma de 200 euros mensuales para cada hijo, a pagar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que la madre designe; la pensión así establecida se actualizará en lo sucesivo anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados en un 50% por cada uno de los progenitores.

Todo ello sin efectuar imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Celso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Belinda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 16 de junio de 2.016 , recaída en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con los menores de edad Gloria y Jose Daniel , hijos comunes de los litigantes, establece un sistema de visitas restringido y supervisado en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), en iguales términos que se acordó en orden de protección de 18 de diciembre de 2.015.

Interpone frente a la misma recurso de apelación la representación procesal de Dº. Celso , allí demandado, interesando de la Sala su parcial revocación para la instauración de un régimen de comunicaciones ordinario o común en el foro.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Al constituir objeto de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: La atribución de la custodia a un progenitor, y El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts.

92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.



TERCERO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, consideramos más adecuado en el presente para Gloria y Jose Daniel el desarrollo de las comunicaciones paternofiliales en los términos establecidos en la disentida que en los amplios tiempos que propone el progenitor, habida cuenta los desajustes que se han acreditado en el comportamiento de Dº. Celso por consecuencia del consumo de sustancias de abuso, bajo cuyo efecto se muestra agresivo, lo cual supone un riesgo real para estos niños a consecuencia de sus cortas edades, por lo cual carecen de las suficientes estrategias defensivas como para afrontar una posible situación de desatención, negligencia o descuido del padre si este consumiera alcohol u otro tóxico.

En este sentido viene informado por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, quienes emitieron sendos dictámenes a 17 y 26 de mayo de 2.016, obrantes a los folios 91 a 103 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos.

Así las cosas, se ha de garantizar a los menores la positiva y segura restauración, solidificación y mantenimiento del vínculo afectivo y el apego hacia su padre, de manera que no se les coloque en situación de peligro o riesgo.

A nada determina el hecho de que Dº. Celso se haya sometido a tratamiento en CAD, pues ello en el presente nada evidencia, cuando en curso el proceso no se aportaron a las actuaciones informes médicos, ni resultado de analíticas periódicas de las que se desprendiera la abstinencia prolongada en el tiempo, ni ningún otro elemento que nos permita considerar que ha superado por completo la problemática, sin riesgo de recaídas, de manera que se descarte la posibilidad apuntada.

Por lo demás, es lo previsible que el mero transcurso del tiempo satisfaga la pretensión del apelante, toda vez que el sistema combatido es inicial y susceptible de progresión con ampliación de evolucionar positivamente la relación, lo que es esperable y si el padre se somete a tratamiento con seguimiento y control periódico de tóxicos en el que se constate la abstinencia, lo cual solo de él depende.

A mayor abundamiento, si bien inicialmente esta familia se encontraba en lista de espera en el P.E.F., con posterioridad se dio lugar a las visitas, según se infiere del informe de la correspondiente profesional del recurso fechado a 29 de julio 2.016 (folios 132 a 135 de autos).

Se ha dado en el supuesto de autos prevalencia al superior interés de los hijos frente a los del padre, por más que sean desde luego legítimos, de permanecer mayor tiempo con los niños y sin supervisión, por lo que ha de ser confirmada la sentencia apelada, al ser absolutamente correcta, modulada, cautelosa y prudente, así como acorde al bonum filii, lo que conduce a la lógica desestimación del recurso.

Adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos, siempre en exclusivo interés de los menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con absoluta objetividad e imparcialidad, en igual línea que mantuvo en la instancia, solicita de la Sala la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, sin duda por entender que con la decisión combatida se amparan suficientemente los superiores intereses de Gloria y Jose Daniel .



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Celso frente a la sentencia de fecha 16 de junio de 2.016 , dictada en el procedimiento de determinación de efectos paternofiliales número 39/2015, seguido contra aquel por Dª. Belinda , ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 5 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1527-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe