Sentencia CIVIL Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 225/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 2018- 0225
SENTENCIA n.º 311
En la ciudad de Valencia, a veintidós de junio del año dos mil dieciocho.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRÍSIMA SRA. DOÑA
MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia de fecha
21 de julio de 2017, recaída en autos de JUICIO VERBAL 1275-2016 tramitados por el Juzgado de Primera
Instancia Siete de los de Valencia .
Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Jaime representada por el
Procurador de los Tribunales D. Carlos Solsona Espriu y asistida del Letrado D. José Francisco Domenech
García; y como APELANTE-DEMANDADA DON Mauricio representado por el Procurador de los Tribunales
Dña. Rocio de los Ángeles Gómez Escrihuela asistida de Letrado D. Carlos Sanchis Del Valle

Antecedentes

PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice: 'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Frexes Castrillo en nombre de D.

Jaime , debiendo absolver y absolviendo a D. Mauricio de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Debiendo condenar y condenando a D. Jaime , al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO. - Notificada a las partes, DON Jaime interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba.

No es un hecho controvertido que con ocasión de la ejecución de obras reflejadas en las distintas certificaciones de obra se retuvo al actor el 5% de cada una de las citadas certificaciones ascendiendo a 3.616,46 euros y que tenían que haber sido devueltas.

El documento 3-factura emitida por DIRECCION001 CB que se pretende compensar no quedado acreditada su veracidad, no se ha acreditado su pago ni se corresponden con conceptos a trabajos incorrectamente ejecutados o dejados de ejecutar por el actor....

Según el documento 6-impugnación oposición la ultima certificación firmada por el actor, demandado y dirección facultativa de 1-8-2012 se otorgó la recepción provisional y posteriormente el 8/10/2012 la Direccion Facultativa y el demandado en la que 'no se certificaron algunas cantidades' fijándose la cantidad de 2.310,10 euros como saldo a favor del actor. Alli no se hizo mención a partidas no ejecutadas.

El documento 8 demuestra que el demandado ha actuado irregularmente.

Debe devolverse 3.616,46 euros.

La partida E (200 euros) es improcedente dado que se impuso por infracción de la seguridad y salud en el trabajo que no estaba en el contrato.

Se manifiesta en la oposición la resolución del contrato y por otra hace constar a fecha de 30-7-2017 no autorización para continuar mientras no se corrijan los defectos.

Lo que no es innegable es que nunca se requirió al actor para subsanar ni para ejecutar partidas contratadas no ejecutadas y si no se hubiera cumplido con el plazo se le hubiera aplicado la penalización y no se hizo.

Nos oponemos a la compensación de las cantidades reclamadas con la factura de DIRECCION000 CB.

En cuanto a la reclamación de 1441 euros consta acreditado el pago por el actor a MAI CONSTRUCCIONES DE 7500 euros de los que solo el demandado ha abonado 6.059 euros.



TERCERO.- Dándose traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.



CUARTO. -Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental 2.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para estudio el día 6 de junio de 2018.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.


PRIMERO.- La parte apelante, DON Jaime postula vía el presente recurso de apelación que se resuelva si procede revocar la sentencia y condenar a DON Mauricio a abonar a la parte actora la cantidad de la devolución de las cantidades retenidas en concepto de garantía de obra 3.616,46 euros y de otra parte el importe de 1.441 euros.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula un error en la apreciación de la prueba respecto a la desestimación de la reclamación del importe depor el que la actora reclama la devolución de las cantidades retenidas en concepto de garantía de obra 3.616,46 euros El juzgador de instancia considero:
PRIMERO.- El objeto del presente proceso es una acción de reclamación de cantidad, derivada de la falta de pago del precio de un contrato de obra de febrero de 2012, por el que la actora reclama la devolución de las cantidades retenidas en concepto de garantía de obra 3.616,46 euros y de otra parte el importe de 1.441 euros que el demandante entiende pendiente de cobrar el promotor de la obra, Sr. Mauricio que adelantó a la empresa MAI Cimentaciones Especiales S.L. La parte demandada opone la compensación de los créditos por los importes satisfechos a un tercero DIRECCION001 CB (documento tres de la oposición al monitorio) por obra defectuosa realizada por D. Jaime ; y de acuerdo con la cual resulta una diferencia a favor de la demandada por la que no reconviene.

La prueba practicada, la documental de una y otra parte, la testifical de la dirección facultativa de la obra; y D. Luis Antonio que prestó colaboración en la ejecución de la cimentación de la obra, vivienda en Benaguacil (Valencia) URBANIZACIÓN000 nº NUM000 , que es objeto de reclamación.

La excepción de contrato cumplido defectuosamente o irregularmente da derecho en un contrato como el presente de carácter recíproco a objetar el pago del precio convenido. Expresión de lo anterior podría ser el artículo 1.124 del Código Civil y la presentación a través de un medio de extinción de las obligación como la compensación de créditos es perfectamente correcta.

Lo normal, sería ya desde la presentación de la demanda de monitorio que el contratista de la obra estuviera en disposición de presentar las facturas y el importe que es objeto de retención en cada una de ellas, de acuerdo con las certificaciones de obra emitidas por la dirección facultativa. No ocurre así, pero tampoco constituye un obstáculo insalvable, en la medida que la propiedad de la obra reconoce las retenciones, luego es cierto que aparecen otros conceptos menores como obra que no se llegó a realizar y que no debe ser tenida en cuenta, como tal retención, sino una quita sobre el precio por falta de ejecución.

La prueba que articula la demanda para acreditar la necesidad de no devolución de las retenciones practicadas es adecuada a lo que se pretende y no tiene réplica por la parte actora. Tanto D. Ángel Jesús como D. Miguel Ángel , arquitecto técnico y arquitecto superior respectivamente emitieron la nota de dirección de obra que se aportó como documento uno de la oposición al procedimiento monitorio, se ratificaron en el acto del juicio, sometieron a contradicción la misma y especialmente los trabajos realizados por DIRECCION001 CB, atribuyéndolo específicamente a trabajos ejecutados defectuosamente por D. Jaime ; y dicha prueba estuvo apoyada por una documental anterior, de fecha 30 de julio de 2012 (documento dos de la oposición al monitorio) en la que se conminaba al contratista a rehacer lo incorrectamente ejecutado en la cubierta, no autorizándole a continuar sin que se subsanara; lo que advierte que las ejecuciones irregulares se habían producido y explicaría que posteriormente se llegar a resolver el contrato de obra, aunque la parte tampoco reconozca este extremo.

La dirección facultativa ofrece un perfil técnico e independiente de la obra como para apreciar sus manifestaciones en el acto del juicio como suficientes del ámbito de la carga de la prueba que conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incumbe a la parte demandada debiendo como consecuencia desestimar esta parte de la pretensión actora....'

TERCERO.- Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorioobrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probadospor éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la pruebase realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebaspracticadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la pruebapracticada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la pruebao, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la pruebapor el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba(cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 / 96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebasque han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebasque la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la pruebapracticada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la pruebasólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la pruebarealizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

CUARTO.- Valorando las pruebas testificales practicadas según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05- 0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos,debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

QUINTO.- Atendiendo a las consideraciones jurídicas contenidas en los fundamentos de derecho anteriores y revisada la valoración de la prueba debemos de resolver que procede desestimar este primer motivo esgrimido. Y procede su desestimación dado que en un primer orden de consideraciones es cierto como alega la parte apelante que con fecha de 1/8/2012-Folio 99-se suscribió entre las partes un certificación de obra en la que se fijo una cantidad y posteriormente en fecha de 8/octubre/2012 se determino vía revisión última certificación como importe a abonar 2.310,10 euros. Conteniendo ambas certificaciones el 5% de retención.

Sin embargo no es menos cierto que con fecha de 8de enero de 2013 (Folio 57-58)y a resultas de 'requerimiento de pago instado por el apelante' por parte del arquitecto superior, se certifico que respecto a las retenciones practicadas, objeto de reclamación en esta litis, deben aplicarse a las deficiencias 'detectadas en estos momentos' así como a garantizar pagos a proveedores.

Y ante ello atendiendo el resultado de la prueba testifical, arquitecto técnico y arquitecto superior, que constituyen como acertadamente valora el juzgador de instancia una prueba cualificada y ante la que la parte hoy apelante pudo a través de la oportuna prueba pericial desvirtuar dicha documentación y testifical cuando con anterioridad a este procedimiento tuvo conocimiento del documento.

En un segundo orden de consideraciones en relación a la aportación de la factura emitida por DIRECCION001 CB-Folio 60- deberemos estar igualmente a la prueba testifical cualificada en cuanto que se manifestó que se trataba de trabajos mal ejecutados por la parte actora.

Es cierto que no consta acreditación del pago pero no es menos cierto que se trata de un documento que es una factura con numero 4/R1 y que cualquier sospecha de irregularidad desde luego este procedimiento no es el adecuado.

En un tercer orden de consideraciones y respecto a la oposición a la detracción de 200 euros en concepto de infracción por tema de seguridad en el trabajo no puede olvidar la parte actora-apelante el contenido del contrato al que alude pues la Clausula Sexta del mismo es muy claro la responsabilidad. Folios 82 y siguientes-

SEXTO.- El segundo motivo del recurso postula que se condene a la parte demandada al pago de la cantidad de 1.441 euros en concepto de abono por el actor en nombre del demandado a la entidad MAI CONSTRUCCIONES.

El juzgador de instancia resolvió: 'Por lo que se refiere a la cantidad de 1.441 euros que la demandante entiende anticipó por el promotor a Mai Cimentaciones Especiales y no le fue reintegrada por D. Mauricio . Ciertamente la prueba practicada, es confusa, ambas partes presentan recibos y factura de la mencionada empresa. La de la actora es de fecha anterior, pero no deja de ser contradictoria con la que se emite posteriormente en la que solo cambia el nombre y los tipo de IVA en función de a quien se emite. Las dos partes aseguran haber realizado una transferencia a Mai Cimentaciones, pero ninguna de las partes la aporta; y por tanto se ha de tomar una decisión que tampoco puede venir dada por la dirección facultativa puesto que pudo suceder de cualquiera de las dos formas. Ahora bien la lógica de la obra no es que el contratista pague por cuenta del promotor, sino que la parte de obra hecha por un subcontratista se subsuma en la facturación del contratista principal. Se aportan los certificados de obra en la impugnación de la oposición al monitorio, y fue preguntado, el arquitecto, por el apunte que sobre Mai Cimentaciones consta en documento dos página dos, que no supo explicarlo, y dando a entender la parte actora que los 6.059 euros que constaban eran el reintegro realizado a D. Jaime por D. Mauricio faltando sobre 7.500 euros (que aparecen en la factura de Mai) el importe que se reclama. Sin embargo este documento y las anotaciones que se realizan en el mismo sobre la empresa de cimentaciones se valora que refiere lo contrario a la vista de los conceptos que se hacen constar. Así es de ver que se certifica obra por importe de 13.434,23 euros que sería el importe a cobrar por el actor por esa parte de la obra realizada a la que se añaden dos conceptos más: el hormigón y el hierro, que pueden presumirse en una obra con aporte de material como parte del precio; y después de detraen, se restan dos conceptos uno de 'dado a cuenta' de 14.000 euros y otro de 'Mai Cimentaciones - 6.059' euros. Que se suman a los 14.000 euros para terminar haciendo constar en el documento que 'a día de hoy 4-4-2012 Mauricio ha adelantado 3.951,01 € a Jaime a descontar en la próxima certificación' de donde se infiere que dicho importe había sido satisfecho o adelantado por el promotor que luego se lo descuenta de esa parte de la obra certificada; en la siguiente página de 'Certif.

Marzo 2012' un asterisco seguido de ' Mauricio ' refleja unas cantidades y cubiertas por una llave dice 'ingreso a cuenta' y justo debajo 'pago fact MAI flecha 12.555 €' es decir otro pago que aparecería reflejado hecho por el dueño de la obra y no por el contratista; en definitiva se valora que no hay prueba en favor de la actora que acredite el pago que se reclaman por lo que igualmente procederá su desestimación, debiendo absolver y absolviendo a D. Mauricio de todos los pedimentos deducidos de contrario.' SÉPTIMO.- Ante la reclamación que formula la parte apelante-demandante de la cantidad de 1441 euros fundada en que él había abonado por cuenta del demandado, Sr. Mauricio la cantidad de 7.500 euros a MAI CIMENTACIONES y que solo había percibido 6.059 euros fundado en la aportación de documental obrante a los folios 206-207 debemos de establecer que la aportación de dicha documental por si no puede constituir fundamento o prueba suficiente de la reclamación que efectúa la parte actora apelante por cuanto en primer término consta aportado por la parte demandada-apelada documentos a los folios 61 a 63 documentos paralelos emitidos también por MAI CIMENTACIONES-'recibos por importe de 7.500 y 6059,40 euros' y Factura por importe de 13.559,40 euros y desde luego a esta documental emitida por MAI CIMENTACIONES debemos darle el mismo valor probatorio que la aportada por la parte actora(Folios 206-207).

MAI CIMENTACIONES emitido duplicado de documentos(recibos y facturas) según 'la parte- constructor/promotor' y en segundo termino debemos acudir a los documentos que reflejan las certificaciones de obra en que como ha apreciado el juzgador de instancia consta al folio 90 cuando a fecha de 4 de abril de 2012 las partes fijan como saldo una cantidad a favor del promotor demandado de 3.951,01 euros.

Si como consta en la factura aportada por la parte actora que es de marzo de 2012,existiera el adeudo que alega la misma a su favor ciertamente en la certificación de fecha 4.4.2012 no existiría el saldo a favor de la parte demandada.

Y por otra parte también hay que tener en cuenta que en las reclamaciones previas realizadas por el actor a la parte demandada, de fechas 27 de diciembre de 2012 y enero de 2013(Folios 196 a 201) ninguna mención se realiza de adeudo de la cantidad de 1441 euros, ni ninguna reclamación relacionada con MAI CIMENTACIONES.

Es mas fácil resultaría a la parte actora que es quien reclama aportar el justificante de la transferencia que se dice realizo a MAI CIMENTACIONES.

En consecuencia no quedando acreditado el adeudo procede desestimar el motivo.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, de conformidad con el artículo 398 y 394 LEC se imponen a la parte apelante.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.

Fallo

1º)Desestimo el recurso de apelación interpuesto por DON Jaime .

2º)Confirmo la Sentencia de fecha 21 de julio de 2017 .

3º) Impongo las costas procesales a la parte apelante.

4º) Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.