Sentencia CIVIL Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1060/2017 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1060/2017
Procedimiento ordinario 98/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 311/2019
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
JUDIT PERIES IÑIGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 19 de junio de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario 98/2016, seguidos por el Juzgado 1ª instancia e Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 , a instancias de Dulce representada por la Procuradora Encarnación Perez Nofuentes,
contra Emma representado/a por la Procuradora Raquel Palou Bernabelos cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en
los mismos el día 31/04/17 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Doña Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de Dulce , contra Emma .

Y TODO ELLO SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que formuló oposición solo la parte demandada; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21/05/2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada JUDIT PERIES IÑIGUEZ de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

Acción ejercitada La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dulce contra Emma , al considerar probado que en el momento del fallecimiento del causante, padre de la demandada y del fallecimiento de la mujer del causante junto a sus dos hijos en común, la pareja estaba separaba de hecho, y por tanto, la actora, como descendiente único de la mujer, no tiene derecho sucesorio alguno en la herencia de la pareja de su madre, puesto que concurre una ineficacia sobrevenida de esta disposición testamentaria en su favor que se hace extensiva a la descendencia que lo sea solo del conviviente. La sentencia aplica el artículo 422-13 del CCCAT en su segundo y cuarto apartado para excluir o negar los derechos sucesorios por sustitución vulgar de la actora en la parte de la herencia a favor de su madre, y de sus dos hermanos consanguíneos por derecho de acrecimiento.

La acción ejercitada por la actora es una acción de reclamación de cantidad de dinero, en la herencia del padre de la demandada, como descendiente de la mujer,(sustituta vulgar en los derechos hereditarios del padre de la demandada) y por derecho de acrecimiento en la parte de la herencia de sus dos hermanos, frutos de la relación de pareja de hecho formada por el padre de la demandada y la madre de la demandante. Dicha acción se encuentra regulada en los artículos 462-1-1 del CCCAT que regula el derecho de acrecimiento y en el artículo 425-1 del Código Civil de Catalunya que regula la sustitución vulgar.

La demandada, Emma , se opuso al recurso, impugnando la resolución recurrida, respecto al pronunciamiento en costas.

Como hechos probados, Se estima probado que: D. Jose Augusto , mantenía una relación estable de pareja con Irene de la que tuvieron dos hijos, Juan Francisco y Margarita de 12 y 7 años de edad, respectivamente, con domicilio en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Barcelona).

D. Jose Augusto tenía una hija de un matrimonio anterior, la demandada, Emma , y Irene tenía una hija de un anterior matrimonio, la demandante, Dulce .

El día 5 de agosto de 2015, D. Jose Augusto , estando en el domicilio familiar, entre las 9 y las 10 de la mañana, procedió presuntamente a asesinar a su dos hijos, de 7 y 12 años, y a su pareja, por disparos de arma de fuego, falleciendo todos ellos prácticamente de forma instantánea. Realizadas las autopsias fue imposible determinar el orden de defunción de todos ellos. Posteriormente, el señor Jose Augusto procedió a sentarse en el sofá del comedor y también se quitó la vida de un disparo con la misma arma con la que presuntamente había disparado a toda su familia.

D. Jose Augusto otorgó su último testamento con fecha 21 de julio de 2014 ante notario, en el que disponía entre otras cuestiones, las siguientes disposiciones testamentarias: ' Primero.- Lega a quien resulte ser su legitimario, lo que por legítima les corresponda, sin que ésta devengue interés de ningún tipo.

Segunda.- Instituye herederos universales y libres de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, a su pareja e hijos, D. Irene , Emma , D. Juan Francisco y Margarita , por iguales cuartas partes indivisas entre ellos.

Tercero.- Para el caso de que alguno de los herederos nombrados no pudiere llegar a heredar, establece las siguientes sustituciones: a).- Sustituye a Irene , D. Juan Francisco y Margarita vulgarmente por su respectiva descendencia y en defecto de la misma, con derecho de acrecer entre sí.

b).- Sustituye a Emma , vulgarmente por su descendencia.

Cuarta.- Nombra administrador Patrimonial de todos los bienes que puedan llegar a heredar sus hijos D. Juan Francisco y Margarita , hasta que éstos alcancen la edad de 21 años, a su pareja y madre de los citados. Irene .

Finalmente revoca todos los testamentos anteriores'

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos del recurso: 1.- Los derechos sucesorios de la actora, como descendiente de Irene , pareja del causante .

La recurrente, Dulce , fundamenta su derecho a la herencia del padre de la demandada, Jose Augusto , por la figura jurídica de la sustitución vulgar.

La sustitución vulgar es aquella disposición testamentaria en virtud de la cual el testador nombra a un segundo o ulterior heredero o legatario para el caso o en previsión de que el anterior heredero o instituido no llegue a serlo por no poder o no querer. La sustitución vulgar opera tanto en supuestos de ineficacia o renuncia como de premoriencia, salvo que el testador lo limite a determinadas situaciones.

Artículo 774 del CC Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia.

La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario.

En sentido análogo se estipula en el artículo 425-1-2 del CCCAT: Así lo interpreta también la jurisprudencia del Tribunal Supremo: ' En el caso del debate, se trata de una sustitución dispuesta sin expresión de casos, expresada en el artículo 774, párrafo segundo, del Código Civil , que, en interpretación de autorizada doctrina científica, comprende todas las ocasiones en que el heredero no llegue a serlo, tanto si no quiere, como si no puede; así, cabe que el llamado no sea heredero por no quererlo (repudiación) o por carecer de aptitud para serlo (premoriencia, indignidad para suceder, no nacimiento de un concebido, nulidad de la institución, incumplimiento de la condición suspensiva impuesta al primer llamado o su fallecimiento antes de cumplirse, ausencia declarada al tiempo de la delación, etcétera), cuya posición es seguida por la Resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado de 11 de octubre de 2002, que manifiesta lo siguiente: 'El artículo 774 del Código civil es categórico: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos, comprende tanto los de premoriencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia y solamente en el caso de que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (cfr. artículos 981 y siguientes del Código Civil ) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (cfr. artículo 912 del Código Civil )'. ( STS 982-2004 22 de octubre de 2004).

En la disposición testamentaria, se reconoce un derecho sucesorio a favor de la actora, como descendiente de Irene , operando o aplicando la figura de la sustitución vulgar.

' a).- Sustituye a Irene , D. Juan Francisco y Margarita vulgarmente por su respectiva descendencia y en defecto de la misma, con derecho de acrecer entre sí.' Ahora bien, la sentencia aplica una excepción a la eficacia de esta disposición testamentaria contenida en el artículo 422-13 del CCCAT punto 2 y 4 Artículo 422-13. Ineficacia sobrevenida por crisis matrimonial o de convivencia.

' (...)2. Las disposiciones a favor del conviviente en pareja estable devienen ineficaces si, después de haber sido otorgadas, los convivientes se separan de hecho, salvo que reanuden su convivencia, o se extingue la unión por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ambos.

4. El presente artículo también se aplica a los parientes que solo lo sean del cónyuge o conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad.' Es presupuesto necesario para excluir a la actora de esta sucesión, tener por probado la separación de hecho de la pareja en el momento del fallecimiento, hecho negado por la actora en su recurso.

Revisado todo el material probatorio, documentos y testigos que declararon en el acto del juicio, debe confirmarse la valoración probatoria que efectúa la juez a quo, debiendo ratificar la prueba de la situación de separación de hecho entre la pareja.

Consta en actuaciones, que el causante en febrero de 2015 acudió a una abogada para que tramitara la separación de la pareja de hecho, acudiendo a la misma letrada que le había gestionado el divorcio de su anterior matrimonio. El documento 2 y el documento 3. Este último es el comprobante del pago de provisión de fondos a la citada abogada.

El documento 2, folio 397, de fecha abril de 2015 es el presupuesto confeccionado a la atención del señor Jose Augusto , donde se indica como prestación de servicio: ' presupuesto de actuaciones profesionales en procedimiento de disolución matrimonial por divorcio'.

En ese mismo documento 2, en el folio 400, se prueba una carta remitida a Irene de fecha 17 de abril de 2015, emitida por la letrada Carolina Guadite, donde se expone literalmente; ' En nuestra condición de legales representantes del señor Jose Augusto , le informamos que el mismo tiene la intención de instar procedimiento para la extinción de la unión estable de pareja y establecimiento de medidas .' En el folio 444 de actuaciones obra un informe asistencial médico de fecha 27 de junio de 2015, por la asistencia médica recibida por el causante, ante un intento de autolisis, haciendo constar en dicho informe un domicilio distinto del domicilio conyugal, así el propio causante en ese informe señala como su domicilio el ubicado en DIRECCION002 Apartament NUM001 de la localidad de DIRECCION003 .

En el folio 111 de actuaciones, en el atestado instruido por los Mossos D#Esquadra el 5 de agosto de 2015, ante hechos calificados jurídicamente de asesinato y suicidio con resultado de muerte, se estipula: '3.4.- La relació sentimental entre el señor Jose Augusto y la señora Irene es caracteritzava per les tensions i conflictes de convivència permanents.

Aquesta situació s#havia agreujat des de principis d#any, amb episodis d#agresions i discusions, que van requerir la presencia policial. Per aquest motiu, el señor Jose Augusto , feia entre dues i tres setmanes que havia abandonat el domicili familiar i vivia en una habitació del domicili situat al moll DIRECCION002 , numero NUM002 de DIRECCION003 , on resideix el señor Jose Carlos (..).

Tanmateix, el señor Jose Augusto frequantava diàriament el domicili familiar del CALLE000 de DIRECCION001 on anava a visitar els seus fills, fet que provocava discusions i situacions de tensió amb la señora Irene .' (Folio 115) En el folio 116 en el atestado se indica: ' Les dues setmanes anteriors als fets el señor Jose Augusto va abandonar el domicili familiar del CALLE000 de DIRECCION001 i va anar a viure a una habitació del señor Jose Carlos , (..) Des que va abandonar el domicili (..) Per altre banda, va encarregar de manera insistent a la seva filla, la Dulce , la gestió del tràmits associats a la empresa i dels lloguers de propietat' Folio 116: ' Posteriorment, la senyora Irene va estar rebent missatges de whatsapp del senyor Jose Augusto , qui li demanava que el deixés tornar a casa per pasar la nit amb ella, però aquesta li va dir que no '.

En el folio 120 del atestado se resume el contenido de una carta que el causante dejó a su hija la demandada Emma , en el contenido de esta carta el propio causante reconoce que está viviendo en casa de un amigo.

El documento 13 del escrito de contestación a la demanda, es la escritura notarial de revocación de poderes de la administración a la madre de la actora, en la empresa del causante.

El concepto de separación de hecho se define como aquella situación en la que no existe convivencia conyugal por falta de voluntad de mantenerla.

De todos estos documentos es evidente que antes del fallecimiento la pareja no convivía en el mismo domicilio conyugal. Esta separación y la voluntad acreditada del causante de tramitar judicialmente una separación de esa pareja, son suficiente a efectos de aplicar la causa de ineficacia, que se constituye como una auténtica revocación tácita del testador, dispuesta por el legislador.

Debe añadirse que en el año 2014 cuando otorga testamento, el causante instituye heredera a Irene como su pareja. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicando el Código civil, que no regula como el derecho catalán una revocación tácita de estas disposiciones testamentarias en caso de divorcio o separación, interpreta la voluntad del testador, en este sentido, a efectos de aplicar o considerar que hay una revocación de esas disposiciones, cuando el testador al hacer testamento no se refiere a sus herederos a título nominativo, sino por la condición o parentesco con éste. Así en una sentencia, considera que cabe revocar la voluntad testamentaria de un causante hecha a su mujer, cuando al momento del fallecimiento estaban divorciados.

En el caso que nos ocupa, el testador se refiere a Irene como su pareja. En el momento del fallecimiento no puede considerarse que fueran pareja, al constar documentalmente que el causante residía en otro domicilio, a pesar de acudir diariamente a su domicilio, no había convivencia, y había una voluntad de cesar esa relación de pareja, cuando se iniciaron los trámites judiciales, y la mujer había recibido carta de los abogados a efectos de gestionar la ruptura de pareja: ' 2.- Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que, tras contraer matrimonio, la causante otorgó testamento en el que instituyó heredero 'a su esposo D. Claudio '. El empleo del término 'esposo' para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término 'esposo' revela el motivo por el que la testadora nombraba a Claudio como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión.

Al no entenderlo así la sentencia recurrida, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia dictada por la Audiencia y estimar la demanda, declarando la ineficacia de la institución de heredero y por consiguiente abierta la sucesión intestada de Gracia'( STS 811/2016 de 28 de septiembre) Podría considerarse o mantenerse los derechos sucesorios de la pareja, si el testador hubiese designado como heredera a esa persona sin hacer mención a su condición de pareja.

Así lo interpreta la jurisprudencia en la medida que rigiendo en derecho civil catalán una norma de revocación tácita de disposiciones testamentarias en favor de cónyuges y parejas de hecho ante la separación o divorcio, solo puede mantenerse esas disposiciones si así resulta acreditada la voluntad del testador.

El testador debería haber hecho una mención en ese testamento, a efectos de mantener esos derechos sucesorios a favor de su pareja, a pesar de la separación.

Con lo cual, la ineficacia no se valora ya por el artículo 422 del CCCAT sinó por el articulo 670 del CC, norma general, donde actos periféricos son valorados por la jurisprudencia a efectos de aplicar la revocación legalmente regulada.

' Presume la ley que en la mayor parte de los casos si el testador hubiese conocido la nulidad, el divorcio, la separación legal o la separación de hecho en determinadas condiciones, el mismo no habría realizado la institución hereditaria a favor del cónyuge y que, por tanto, realizada dicha institución constante la 'afectio maritalis', es motivo bastante para entender, desaparecida ésta, su revocación tácita. Es decir previene situaciones de actuación humana en términos de normalidad, desplazando al que excepcionalmente desea mantener la disposición testamentaria, no obstante la ruptura del matrimonio, a que realice actos expresos de ratificación de sus anteriores voluntades. Esto es, como indica la mejor doctrina, en términos económicos 'constituye una opción a favor de la solución menos costosa, dada la mentalidad del testador medio o típico; mejor imponer la carga de un nuevo pronunciamiento a los pocos que puedan querer que las disposiciones que hicieron a favor de su cónyuge sean eficaces, que obligar a revocar a los muchos que, de haber considerado el problema nunca lo habrían querido'.

De cualquier modo, es claro que lo que prima es la voluntad real del testador de forma que si del contexto del testamento y también mediante elementos periféricos integradores de aquel pudiese acreditarse que la intención de favorecer al cónyuge se mantenía con independencia de su condición de tal, habría de prevalecer la voluntad real.

En este caso, como se ha expuesto..., no existe prueba alguna de que la voluntad real del causante hubiese sido la de favorecer en todo caso a la Sra...., pese a la larga separación de hecho-tres años- ' . (STS JCAT 56-2012 1 OCTUBRE) El hecho de que no hubiese convivencia, la mala relación existente entre la pareja, acreditada documentalmente y por todos los testigos, los hechos posteriores del causante de revocar los poderes de administración de su pareja de la empresa que éste tenía en favor de su otra hija, incluso el cambio de beneficiario de un seguro de vida a favor de su pareja, son hechos que deben ser valorados a los efectos de aplicar la revocación tàcita que en casos de separación de hecho aplica la legislación autonómica.

El artículo 422-13.3 del CCCAT: ' Las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen al eficacia si del contexto del testamento, el codicilio o la memoria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2' El recurrente alude a dicho precepto para impugnar la valoración probatoria de al juez a quo, de actos del testador posteriores, a efectos de aplicar esa revocación tacita.

Este precepto en ningún caso puede interpretarse como una prohibición de acudir a actos periféricos posteriores al testamento en busca de la voluntad real del testador. Como así lo interpreta la jurisprudencia.

Ese precepto regula la posibilidad que todo testador deje inaplicable esa revocación cuando haga testamento, bien explícitamente disponiendo que en caso de separación o divorcio no opera esa ineficacia sobrevenida, o bien, como se ha mencionado antes, que se haga un nombramiento de heredero a título personal y nominativo, no atendiendo al parentesco o a la situación de pareja de hecho.

En conclusión, teniendo por probada la separación de hecho y la falta de convivencia de la pareja, opera la ineficacia del artículo 422-13 del CCCAT, sin que se haya practicado prueba que permita tener por probado que la voluntad real del testador fue instituir heredera no por ser su pareja. La condición de pareja se refiere en el propio testamento, y nada indica en el mismo sobre la inoperatividad de esa revocación para el caso de separación. Tampoco en aplicación del artículo 675 CC que prima la voluntad real del testador, puede considerarse que hay prueba que el testador quisiese mantener esos derechos sucesorios, en la medida que revocó poderes y seguros donde su pareja era beneficiaria. Es contrario al sentido común, que una persona después de hacer testamento en favor de otra en condición de su pareja, revoque poderes de administración de su sociedad y un seguro de vida a su favor, y mantenga esos derechos sucesorios en caso de separación. Sobre todo porque es factible que el testador conociese que en el derecho catalán se aplica esta revocación tacita en casos de separación de hecho, y no se molestase en revocar ese testamento, y si hiciese revocaciones donde esa situación no supone automáticamente la extinción de esos derechos a favor de su pareja.

En cuanto a la valoración de los testigos, cabe destacar que el recurrente realiza una interpretación subjetiva de las declaraciones que estos testigos efectúan.

La testigo Fidela , trabajadora doméstica de la pareja, dijo que iba dos veces por semana 4 horas bien por la mañana o en horario de tarde. Expuso las discusiones de las que era testigo entre la pareja, donde exterioriza este testigo que antes esas discusiones el causante manifestaba que se iba a separar, pero que en realidad no quería separarse. Este testigo no puede hacer prueba de la no separación, porque realiza una valoración subjetiva de un estado emocional que veía en una persona. Pero en ningún momento concretó ni se le preguntó si podía deducir o testificar sobre si el causante pernoctaba en casa o no pernoctaba, ya que no es hecho controvertido que estando fuera de casa el padre acudía al domicilio de día para estar con sus hijos, siendo factible que en esas visitas la trabajadora doméstica lo viera en ese domicilio, sin poder hacer prueba del dato objetivo de la convivencia.

La letrada, Carolina Guadiet López, en el acto del juicio constata que fue contratada por el causante para que le llevara la separación de su pareja, insistiendo en que le preocupaba la situación con los hijos y que quería llegar a un acuerdo. Incluso a preguntas del letrado de la demandada dijo que nunca le dijo que no quería separarse, insistiendo que la máxima preocupación de él era tener una buena relación con su exmujer.

La amiga de la pareja, Justa , también refiere opiniones subjetivas sobre la relación de la pareja, al manifestar literalmente en un momento de su declaración 'Yo creo que realmente no quería separarse', aunque dijo que él sí que exteriorizaba esta voluntad, esta testigo interpreta esa voluntad externa del causante, manifestando que ella cree que no iba en serio, o lo valora la propia testigo como una 'amenaza emocional'.

Video segundo minuto 42:35. Se trata de una percepción subjetiva de la testigo de un acto externo.

Incluso esta testigo en un momento de su declaración, llega a reconocer esa separación, cuando en el minuto 48:58 al explicar una reunión que tuvo con el causante le dijo que estaba muy mal y que quería volver.

Ante esa expresión la letrada de la demandada, le pregunta que si quería volver es que había separación, corrigiendo la testigo esa expresión y manifestando que lo que le dijo es que quería que volviesen a ser una familia.

El señor, Juan , acredita que desde la festividad de San Juan (24 de junio) el causante se instaló en su casa y que vivía allí, aunque reconoce ser cierto que iba durante el día al domicilio familiar.

La testigo, Marisol , también refiere una sensación subjetiva sobre el hecho constatado que Irene fue informada por abogados de la intención de separarse, aunque este testigo añade yo diría que no había voluntad o intención de separarse.

Finalmente la psicóloga, Milagros , fue contundente como terapeuta de la familia, que ella no trataba una posible reconciliación de la pareja, sino cómo afrontar de mutuo acuerdo las consecuencias jurídicas y personales que suponen la ruptura de la pareja. Esta testigo manifestó que acudieron a terapia para gestionar la separación y que el causante manifestaba mucha preocupación por sus hijos.

Todos estos testigos son congruentes con los documentos antes valorados, en la medida que prueban la separación de hecho entre la pareja, al no haber convivencia en el momento del fallecimiento, al tener otro domicilio el causante, y por voluntad de gestionar los efectos que derivan de una separación, en relación a los hijos en común que tenían. Los testigos en los que el recurrente basa su oposición a la valoración probatoria de la sentencia recurrida, son testigo que exponen impresiones subjetivas de actos exteriores del causante, son opiniones sobre la posible voluntad del causante de separarse o no, pero en ningún caso pueden objetivar la inexistencia de separación entre esa pareja.

2.- Derechos sucesorios de la demandante, Dulce , por sustitución vulgar en los derechos de su madre .

Acreditada la separación de hecho y la aplicación de la ineficacia de la disposición testamentaria a favor de la madre de la demandante, debe ratificarse también este pronunciamiento de la juez a quo, que extiende los efectos de la ineficacia a los hijos y descendientes que lo sean solo del cónyuge o de la pareja, que pierde esos derechos sucesorios.

Así lo dispone literalmente el CCCAT: Artículo 422-13-4 del CCCAT ' El presente artículo también se aplica a los parientes que solo lo sean del cónyuge o conviviente en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado tanto por consanguinidad como por afinidad' No puede ser reconocido el derecho por sustitución vulgar de la demandante en una herencia, donde la persona que debe sustituir no tiene ningún derecho sucesorio, por prohibición legal, al privar el CCCAT de cualquier derecho sucesorio a los parientes exclusivo de una de las partes de la pareja, cuando ésta pierde sus derechos sucesorios por causa de separación como es el caso.

3.- Derecho de acrecimiento La recurrente considera que a pesar que la actora no tuviese capacidad hereditaria por sustitución vulgar, en todo caso, tendría derecho a recibir la herencia de sus otros dos hermanos menores, hijos de la pareja, por derecho de acrecimiento: Contrario a lo que manifiesta el recurrente, que nada indica la sentencia de instancia sobre este extremo, lo cierto es que en el folio 604 de actuaciones, fundamento jurídico quinto, la sentencia analiza los derechos sucesorios de la demandante, Dulce , respecto a sus dos hermanos, Juan Francisco y Margarita .

Según la resolución recurrida, aplica un supuesto de conmoriencia entre la madre y sus dos hijos menores, sin que ninguno de ellos sobreviviera al causante, señor Jose Augusto , concluye que ninguno de estos puede transmitir nada porque nada ha adquirido al premorir, excluyendo la situación de conmoriencia la transmisión o sucesión en la herencia de éstos.

En todo caso, debe también desestimarse este motivo del recurso en la medida que el derecho de acrecimiento opera entre instituidos herederos.

Es decir, en el caso, que se hubiese reconocido a la actora derecho sucesorio alguno en la herencia de su madre, es cuando operaría el derecho de acrecimiento, y recibiría en aplicación de esta figura la parte de la herencia de sus dos hermanos premuertos. Pero es presupuesto para que opere el derecho de acrecimiento tener derecho sucesorio reconocido con carácter previo. De todo lo anterior se ha motivado que la demandante no se le puede reconocer derecho sucesorio alguno en la parte de su madre, al quedar probada situación de separación de hecho, y no poder heredar por sustitución vulgar al prohibirlo la ley.

Artículo 462-1 del CCCAT 1.Si hay dos o más herederos instituidos en una misma herencia y por cualquier causa alguno de ellos no llega serlo efectivamente, su cuota o parte acrece la de los coherederos, aunque el testador lo haya prohibido, salvo que sean procedentes el derecho de transmisión, la sustitución vulgar o el derecho de representación. El mismo efecto se produce respecto a la cuota hereditaria de la que el testador no ha dispuesto. 2. Si hay dos o más herederos instituidos conjuntamente en una misma cuota o porción de herencia y uno del mismo grupo no llega a ser heredero , el acrecimiento se produce preferentemente entre los demás del mismo grupo. Solo en defecto de estos su cuota acrece la de los demás herederos.

El derecho de acrecimiento tiene lugar cuando por cualquier causa alguno de los instituidos herederos no llega efectivamente a serlo, en casos de premoriencia, renuncia, incapacidad o indignidad.

El derecho de acrecimiento presupone o requiere la institución de heredero, que una persona sea instituida heredera. Para que operase el derecho de acrecimiento de la demandante en la parte de sus hermanos, ésta debería haber sido instituida heredera. Sin embargo la ineficacia del artículo 422 priva de estos derechos hereditarios, puesto que es una causa de ineficacia de la disposición testamentaria dispuesta por ley. Al revocarse la institución de heredera en su madre, alcanza por imperativo legal, a los derechos sucesorios de sus descendientes, con lo cual, al no ostentar la condición de heredera en esa sucesión, no puede ejercitar un derecho de acrecimiento en la parte de la herencia de sus dos hermanos, y si pudiendo hacerlo la otra hija, del testador, la demandada, quien no afectada por causa de ineficacia ni revocación tiene su condición de heredera y por la premoriencia de los demás instituidos herederos acrecenta su parte.

El artículo 422 regula un supuesto de ineficacia de testamentos, en casos de divorcio o separación. Es un caso de revocación tacita legal. Los efectos jurídicos característicos de esa revocación es que las disposiciones a favor del cónyuge o pareja en casos de divorcio o separación pierden eficacia, es decir, se revocan, privando el legislador de derechos sucesorios a estas personas. Se extiende estos efectos revocatorios a los parientes que lo sean solo del cónyuge o conviviente del causante. Sería contrario a la voluntad del legislador, que un pariente exclusivo del conviviente del causante estuviese afectado de esa revocación, pudiese tener derecho de acrecimiento respecto de otros instituidos herederos que mantienen sus derechos, puesto que la finalidad del legislador es excluir al conviviente del causante separado o divorciado y a todos los familiares del mismo de la herencia de ese causante. El derecho de acrecimiento implica un reconocimiento de esos derechos, que no concurren en al demandante, por lo anteriormente estipulado.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Motivo de la impugnación de la sentencia La parte apelada, demandada, Emma , impugna la sentencia respecto al pronunciamiento en costas.

La sentencia de primera instancia en el fundamento jurídico sexto, no hace imposición de costas, aplicando las dudas de hecho y de derecho a las que remite el artículo 394 de la LEC.

La sentencia de primera instancia no aplica el criterio de vencimiento objetivo, a la regla general, atendiendo a la complejidad de la materia. Sin embargo no desarrolla este motivo ni tampoco introduce la jurisprudencia que al respecto el precepto legal que aplica requiere para que se aplique esta excepción a la regla general.

Es por ello, que el motivo de la impugnación debe ser estimado, y revocar la sentencia en este pronunciamiento, estimando pertinente aplicar la regla general del vencimiento objetivo, debiendo imponer las costas de la primera instancia a la parte actora, al no documentar ni motivar la sentencia de primera instancia la jurisprudencia en la que basa las dudas de hecho o de derecho del supuesto que nos ocupa. Ni tampoco desarrolla ni motiva jurídicamente la complejidad del asunto. La mera referencia en abstracto a la complejidad de la materia no puede legitimar la aplicación de la excepción de la regla general en esta materia.



CUARTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

La estimación de la impugnación determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por la demandante, Dulce , y estimación de la impugnación por la demandada Emma ,este Tribunal acuerda: 1º.- Revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de DIRECCION000 , a los solos efectos de imponer las costas de la primera instancia a la parte actora, ante la desestimación íntegra de la demanda.

2º.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir. No imponer las costas de esta apelación a la parte apelada.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.