Sentencia CIVIL Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 125/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00311/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2018 0001168
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000233 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Natalia , Nicanor
Procurador: EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA, EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA
Abogado: RAMIRO CARLOS ROBADOR ABAIGAR, RAMIRO CARLOS ROBADOR ABAIGAR
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 311
En BURGOS, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000233 /2018, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA
N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2019
, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019 , en los que aparece como parte apelante , BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA, hoy BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador de los tribunales,
D. ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT, asistido por el Abogado D. ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-
LOMANA, y como parte apelada, Dª. Natalia y D. Nicanor , representados por el Procurador de los
tribunales, D. EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA, asistido por el Abogado D. RAMIRO CARLOS

ROBADOR ABAIGAR, sobre nulidad clausula suelo, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA
MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ''Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por Dª. Natalia y D. Nicanor representados por el Procurador D. EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el Procurador D. ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, y, en su virtud,1.- Se declara la nulidad de la CLÁUSULA PRIMERA, APARTADO 3 (INTERESES) de la Escritura de Préstamo Hipotecario Popular de 25 de mayo de 2007 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Burgos D. José María Moreno Martínez, con Nº de Protocolo 740, manteniéndose la vigencia de la misma sin la aplicación del límite del suelo del 3 % y de techo del 9,154 % fijados en aquélla.-2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes. -3.- Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la vigencia del mismo; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta esta sentencia, y su diferencia, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3 %, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0,90 puntos (al que se descontarían los porcentajes correspondientes por los productos contratados por los demandantes en concepto de bonificaciones); con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro. -4.- Con expresa imposición de costas a la demandada.'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal BANCO SANTANDER, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de mayo de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la Cláusula Primera .3 ( INTERESES ) del contrato de préstamo hipotecario formalizado en EP de fecha 25 de mayo de 2007 entre los demandantes, como prestatarios y la entidad Banco Popular Español SA ( hoy, Banco Santander SA ), como prestamista que incluye un límite a la variación del tipo de interés aplicable del 3% ( cláusula suelo) y condena al Banco demandado a que restituya a los actores las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro así como al pago de las costas procesales.

Se formula recurso de apelación por la entidad demandada para que, con revocación de la sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda alegando errónea apreciación de la prueba practicada por el juzgador a quo sobre la nulidad de la cláusula controvertida dado que a su entender sí se produce la doble superación de los controles de transparencia, el de incorporación y el de contenido, sin que pueda calificarse la cláusula cuestionada de abusiva.



SEGUNDO .- Si bien la cláusula suelo es en principio licita, incluso si es una cláusula no negociada individualmente incorporada a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en el que ha sido impuesta por el primero al segundo que no ha tenido otra opción que adherirse a la misma, para que sea válida como condición general es preciso que además de estar incorporada al contrato con una redacción clara y precisa -requisitos de incorporación o transparencia formal- es necesario que sea transparente desde una perspectiva real o material.

El filtro de la inclusión o incorporación formal de las condiciones generales de la contratación al contrato de préstamo hipotecario exige el cumplimiento de los requisitos de los artículos artículo 5 y 7 de LCGG ( la redacción de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de transparencia , claridad, concreción y sencillez y no quedaran incorporadas al contrato las ilegibles , ambiguas , oscuras e incomprensibles ...) y en el presente caso , la cláusula discutida aparece redactada con claridad y concreción en el siguiente sentido ' no obstante , lo previsto en los apartados anteriores , se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual aplicable en este contrato será del 3%' Por otro lado, sobre el examen de la transparencia material de la cláusula suelo , hay que recordar que conforme a la jurisprudencia del TS (entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre) y la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros) este deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Cuando se trata de condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato (p.e.

cláusulas suelo) se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar, con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.



TERCERO.- En la demanda se indica que los prestatarios dedican su actividad a la hostelería y a la industria cárnica, respectivamente, no teniendo conocimientos financieros de ningún tipo mas allá de los que puede tener cualquier ciudadano que contrata con su banco de confianza un contrato de cuenta corriente asociado a una tarjeta o libreta de ahorro así como el préstamo cuya cláusula se impugna.

Sin embargo, ha quedado acreditado que los demandantes, D. Nicanor y D ª Natalia , como comunidad de bienes suscriben, el 26 de octubre de 2006, un contrato de agente comercial con el Banco Popular Español SA que se aporta como doc. 3 de la contestación a la demanda. En virtud de dicho contrato , los demandantes como agentes comerciales colaboraban en la captación de nuevos clientes para el Banco, promoviendo la comercialización de determinados productos y servicios financieros que se indican el en Anexo I y por el precio o comisión allí señalado, si bien el Banco se reserva el derecho de concertar o rehusar la formalización de las operaciones propuestas por el Agente ; también se pacta que el agente no podría ofrecer a los posibles clientes condiciones distintas de las acotadas por el Banco y entre las operaciones incluidas en el Anexo I están las de préstamos hipotecarios nuevos , subrogaciones de préstamos hipotecarios , crédito hipotecario para promotores, etc. A enero de 2013, seguían siendo agentes comerciales del Banco Popular SA.

Y cuando los demandantes, como consumidores con la finalidad de adquirir una vivienda en Santander, suscriben el préstamo hipotecario que incluye la cláusula suelo discutida, eran ya agentes comerciales del Banco Popular que les concede el préstamo, por lo que en tal condición, como comercializadores de productos similares del Banco Popular, en principio tenían que ser conocedores de las condiciones financieras del producto que estaban contratando .y, por lo tanto, debido a su formación, no podían tener la misma consideración que cualquier otro cliente consumidor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en su Sentencia 642/2017, de 24 de noviembre sostiene que es indiferente ese perfil si la información precontractual que ofreció el Banco al firmar el contrato fue insuficiente.

Afirma esta sentencia: (...) ' Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.

Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así ...' En el caso que nos ocupa, al igual que en el que trata la STS no está debidamente acreditado que a los demandantes se le informase con carácter previo a la firma del contrato, ni durante la misma, mas allá de la mera lectura de la escritura por el notario, de la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio del contrato.

A tales efectos no se considera suficientemente acreditativo el documento n º 2 de la contestación que se corresponde con una fax remitido por la demandante Sra. Natalia a un tal Marco Antonio del Banco Popular (representante legal que interviene en la firma de la escritura pública de préstamo hipotecario en nombre del Banco como se infiere del doc. 1 de la demanda) ) en el que la SRA Natalia , la propia prestataria, informaba al Sr. Marco Antonio que el lunes, antes de las 10 horas , iban a recibir por SEUR todos los documentos necesarios para firmar las escrituras y refleja una serie de datos necesarios para preparar la minuta y también realiza un cálculo aproximado de los gastos de formalización de hipoteca para que sean confirmados por el Banco; en este documento nada se refleja sobre las condiciones financieras del préstamo, ni en concreto sobre la existencia de la cláusula suelo y su posible trascendencia en la economía del contrato.

También afirma el recurrente que los demandantes recibieron la oferta vinculante, y así lo hace constar el Notario autorizante, en cuyo documento venían extractadas las condiciones financieras del contrato lo que les permitió analizar sus cláusulas, y por tanto los demandantes cuando firman, tenían un cabal conocimiento de la incorporación de la cláusula suelo del contrato, pero también de su contenido jurídico y económico, y de los efectos durante la vida del préstamo .

Sin embargo, la oferta vinculante no ha sido aportada a los autos por el Banco demandado y, por ello, su contenido concreto se desconoce. Sí es cierto que el Notario autorizante , en las ' ADVERTENCIAS ' de la EP de préstamo hipotecario en su apartado ' 2) OFERTA VINCULANTE ' expresa ' que compruebo que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de la Escritura ' , pero a renglón seguido en el ultimo inciso del ' 3) INTERÉS VARIABLE ' se dice ' no se ha establecido límites a la variación del tipo de interés' , lo que entra en abierta contradicción con la Cláusula Primera . Apartado 3 (INTERESES) que establece: ' no obstante, lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual aplicable en este contrato será del 3%' .

Recordemos que las SSTS 464/2013 de 8 de septiembre y 367/2017, de 8 de junio , advierten que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.

En conclusión, debe confirmarse la nulidad por abusividad fundada en la falta de trasparencia real de la cláusula suelo, con la consecuencia de tenerse por no puesta y conforme a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 condenar a la entidad prestamista a devolver al prestario consumidor todos los intereses cobrados en exceso y desde el inicio del contrato hasta su eliminación, con más los intereses legales devengados por las cantidades indebidamentes cobradas.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva imposición de las costas procesales para la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia 55/2019 del 16 de enero del JPI n º 4 de Burgos, en el juicio 233/2018, procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.