Sentencia CIVIL Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 118/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 118/2019 - AUTOS Nº 853/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 311/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 118/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 853/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Armando , contra Dª Zaira .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 14 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta D. Armando contra D.ª Zaira , y en su virtud acuerdo mantener, en cuanto estén en vigor, las medidas definitivas establecidas en la sentencia n.º 368/16, de 28.10, rollo n.º 182/16, de la Sec. 5ª de la AP de Granada -que revoca parcialmente la sentencia n.º 650/15, 28.9, autos de divorcio n.º 147/15-, por la que se limita el pago de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común a un plazo de dos años, que finalizó el pasado 28.10.18. Sin costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el actor, solicitante de la modificación de la medida de alimentos de su hija mayor de edad, se alza contra la sentencia desestimatoria de primera instancia, por considerar que la misma no es ajustada a derecho ya que la demanda se interpuso en junio y que la vista se celebró en Diciembre, una vez cumplido el plazo de los dos años fijados por la Audiencia Provincial de Granada, sección quinta, como fecha de extinción de la pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad. Se ponen de manifiesto los motivos del recurso y no son otros que el que se declarase extinguida la pensión de alimentos en favor de la hija mayor desde que ésta alcanzó su independencia económica y subsidiariamente desde la fecha de presentación de la demanda, con la única finalidad de evitar otra ejecución, al haberse alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al mantener la pensión de alimentos por un plazo de dos años ya que el actor dejó de percibir ingresos en Diciembre de 2017. Pide que se estime el recurso y que se revoque la sentencia, dictando otra por la que se estime íntegramente la supresión de la pensión de alimentos con carácter retroactivo a la interposición de la demanda iniciadora del procedimiento de modificación de medidas.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal de la señora Zaira , que interesa la confirmación de la resolución recurrida, manteniendo que de conformidad con la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada la pensión de alimentos debía ser abonada hasta el 28 de Octubre de 2018.

La sentencia apelada fundamentaba su desestimación en la ausencia de modificación de las circunstancia, en el carácter dependiente de la hija mayor de edad y en la firmeza de la sentencia dictada por esta misma sección.



SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, debemos comenzar diciendo que este tribunal comparte en su integridad los criterios señalados en la instancia en orden a las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas adoptadas en un proceso anterior .

La congruencia en Segunda Instancia ( artículos 457.2 y 465.4 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), no solo impide al Tribunal de Segundo grado tratar y resolver problemas distintos a los planteados en la primera instancia, al oponerse ello al principio general 'pendente appellatione nihil innovetur', sino, además, y con relación a las deducidas en la primera Instancia, asimismo pone obstáculos mejor dicho, no le permite a aquél, conocer de las pretensiones que consentidas, han quedado firmes y, por ello, fuera, excluidas, de su conocimiento, en éste sentido se citan, entre muchas, las Sentencias del T.S. de 15 Oct. 1985, de 5-3 y 18 Jun.

1990 y de 6 Jun. 1992.



TERCERO.- Para resolver el recurso se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978) y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

El hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores sin más, del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC, siempre que se de la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se extinguirá como prevé el artículo 152.3 cuando 'el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, 'La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, que, por tanto, no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CC que, con carácter general, se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003)'.

Es cierto que el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores, sin más, de quedar liberados del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC, siempre que se de la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se extinguirá como prevé el artículo 152.3 cuando 'el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

A tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil, para la extinción de la obligación de prestar alimentos no se requiere que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria, aunque como dice la STS de 10 de julio de 1979 'ciertamente este precepto previene que cesará la obligación de dar alimentos, 'cuando el alimentista pueda ejercer un ofició, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia', es igualmente exacto, según ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en sentencia de 31 de diciembre de 1942 y 9 de diciembre de 1972, que tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias'.

También la SAP de Alicante de 27 de junio de 2012, entre otras, entiende que 'el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores sin más, a quedar liberados del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Por tanto, la mayoría de edad no determina la pérdida de todo derecho de alimentos de los hijos en relación a los padres, viniendo condicionada la declaración de improcedencia de dicha pensión a la acreditación de la incorporación de los citados hijos al mundo laboral en condiciones de continuidad y suficiencia que le permitan una mínima independencia económica'.

No cabe duda en base a lo jurisprudencia aludida que los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC, siempre que se de la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se mantiene innegablemente durante la minoría de edad del titular de ese derecho, pero una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3 prevé como causa de extinción del derecho de alimentos que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.'. Las medidas que en este tipo de procedimientos se adoptan producen efectos de cosa juzgada formal pero no material, y sin que sea admisible limitar en un futuro la posibilidad de ejercitar las acciones que nuestro derecho confiere, pues ello ademas supondría atentar contra principios fundamentales como el principio pro actione y restricciones al derecho fundamental al derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en la Constitución Española.

En el caso de autos esta misma sección fijó un plazo para la extinción de la pensión de alimentos de dos años, sentencia 368/2016 de 28 de octubre, al respecto debemos tener en cuenta que las medidas que en este tipo de procedimientos se adoptan producen efectos de cosa juzgada formal pero no material, y sin que sea admisible limitar en un futuro la posibilidad de ejercitar las acciones que nuestro derecho confiere, pues ello ademas supondría atentar contra principios fundamentales como el principio pro actione y restricciones al derecho fundamental al derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en la Constitución Española. Dicho lo cual sólo resta valorar la prueba para estimar o desestimar el recurso el apelante en la instancia acreditó por medio de certificación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que en fecha 14 de diciembre de 2017 no percibía prestación por desempleo pero ello no se considera prueba determinante que acredite la existencia absoluta de carencia de ingresos que mantiene en su demanda, por otro lado consta que la hija ha estado trabajando de forma eventual, lo que no es suficiente para dejar sin efecto la obligación de pagar alimentos máxime cuando no se justificaba la modificación de circunstancias, lo que lleva a esta Sala a confirmar la resolución de instancia.



CUARTO.- Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000), procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Armando , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 853/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 311/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA