Sentencia CIVIL Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 51/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 311
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 808 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia Único de DIRECCION000 , rollo de apelaciónde esta Audiencianº 51 del año 2019, a instancia
de Dª Agustina , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Isabel Palomino
Santamaría, y defendida por el Letrado D. Francisco Manuel Díaz López; contra D. Apolonio , representado
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Pilar Mola García-Galán, y defendido por el
Letrado D. Alejandro José Mola García-Galán, con intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 de fecha 3 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Isabel Palomino Santamaría, actuando en nombre y representación de Doña Agustina y en consecuencia DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre Doña Agustina y Don Apolonio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, quedando revocados los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y adoptándose las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- Patria potestad y guarda y custodia.

Doña Agustina y Don Apolonio , la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de su hija menor Emma .

Se establece un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas de modo que la menor estará con cada uno de sus progenitores desde el lunes por la mañana hasta el siguiente lunes por la mañana.

- La entrega y recogida de la menor se realizará en el colegio en periodo lectivo y en otro caso en el domicilio familiar debiendo en estos supuestos los progenitores convenir la hora en que la menor será recogida.

- En defecto de acuerdo se establece como hora de recogida y entrega las 10 de la mañana.

- EL REGIMEN DE GUARDA COMENZARA A REGIR EL LUNES DIA 10 DE SEPTIEMBRE.

2.- Régimen de visitas.

Visitas intersemanales: La menor Emma estará en compañía del progenitor que, durante esa semana no ejerza la guarda, todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Vacaciones de verano: se dividirán en cuatro periodos: el primero abarcara desde las 20:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; el segundo comprenderá desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; el tercero comprenderá desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y el cuatro desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

El primer periodo de cada mes, la menor estará en compañía de su madre en los años pares y de su padre en los años impares. Por tanto el segundo periodo de cada mes la menor estará en compañía de su madre en los años impares y de su padre en los pares.

Vacaciones de semana santa: se dividirán en dos periodos, el primero, comprenderá desde las 20:00 horas del día en que comiencen las vacaciones estivales hasta las 20:00 horas del miércoles santo, y el segundo, desde las 20:00 horas del miércoles santo a las 20 horas del domingo de resurrección.

En caso de desacuerdo, el primer periodo corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Vacaciones de navidad: se dividirán en dos periodos, el primero desde las 20:00 horas del día en que comiencen las vacaciones estivales hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, ambos inclusive, el segundo, desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

En caso de desacuerdo, el primer periodo corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

3.- Uso del domicilio familiar.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sito en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 , a la menor Emma y a Doña Agustina .

4.- Pensión de alimentos: Se fija en 250 EUROS MENSUALES la pensión de alimentos que habrá de ser satisfecha por parte de Don Apolonio en beneficio de su hija menor Emma , cantidad que habrá de satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe a tal efecto la señora Agustina y que será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya.

5.- Gastos extraordinarios de la menor serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

Ser án gastos extraordinarios todos aquellos que reúnan las siguientes características: 1º Han de ser necesarios. Esto es, que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del hijo.

2º No han de tener una periodicidad prefijada. Es decir han de dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

Como consecuencia de ello; 3º Han de ser imprevisibles.

4º Han de ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante. 5º No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios. ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 ) Para reclamar el pago de los gastos extraordinarios será necesario que el gasto se haga con conocimiento y consentimiento del progenitor a quien se reclama el pago parcial o, en su defecto, se haga con autorización judicial, salvo en casos de urgencia.

6.- Pensión compensatoria.

Se reconoce a Doña Agustina el derecho a pensión compensatoria en la cuantía de 800 euros mensuales durante un periodo de cinco años, cantidad que será igualmente ingresada en los cinco primeros días del mes en la cuenta que a tal efecto señale la señora Agustina .

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por ambas partes en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaban su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria y Ministerio Fiscal del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por ambas partes, interesando el Ministerio Público la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en primera instancia ha establecido las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes con las medidas que han quedado transcritas en los antecedentes. Concede la resolución de instancia la custodia compartida pedida por D. Apolonio al estimar que concurren los requisitos exigidos para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida.

El recurso del Sr. Apolonio denuncia, vulneración de los artículos 6_0096art>96 y 348 del Código Civil y artículo 33 de la Constitución Española , discute que no se haya fijado una temporalidad en la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, así como por no hacer una distinción respecto al local comercial sito en los bajos del mismo inmueble. Asimismo. Se muestra disconforme con la atribución de una pensión compensatoria a Dª Agustina por importe de 800 euros durante un periodo de cinco años, al considerar que no concurren los presupuestos para ello, y estimar adecuada la suma de 250 euros durante el plazo de dos años. También cuestiona la pensión alimenticia fijada a la hija menor, aunque la admite implícitamente hasta que la madre se incorpore al mercado laboral o se le adjudique la mitad del patrimonio inmobiliario del matrimonio.

Por su parte Dª Agustina , discute si a tenor de los hechos que la sentencia de instancia da por probados es procedente o no establecer un régimen de custodia compartida de la menor habidos de la relación entre los litigantes o bien si en beneficio de la misma es más favorable que se atribuya a la recurrente. Estima que el horario laboral del padre es incompatible para el ejercicio de una guardia y custodia compartida, unido la malas relaciones existentes entre los mismos impediría que pudiese desarrollarse el régimen establecido, viene a reiterar los pedimentos formulado en primera instancia.

El Ministerio Fiscal interesa la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

Segundo.- Se centra el recurso interpuesto por Sra. Agustina , en resaltar la decisión desacertada que se ha adoptado en primera instancia respecto a la guarda y custodia acordada para la menor Emma , nacida el NUM001 de 2015. Considera la recurrente que es la persona que siempre se ha encargado de la menor, por lo que considera más beneficioso para la misma que continúen la guarda y custodia materna, del mismo modo que quedó fijada en fase de medidas provisionales, sobre todo teniendo en cuenta la poca disponibilidad que tiene el padre, como consecuencia de su trabajo y la edad de la menor.

La decisión de la guardia y custodia de los hijos menores es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos de familia, al confluir no sólo factores objetivos, sino también otros subjetivos, emocionales y personales, que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, así como cuál sea la solución más ajustada a adoptar.

En cualquier caso, es necesario partir de la base de que las medidas relativas a los hijos habrán de tomarse teniendo en cuenta el interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público en tan delicada materia ( SSTS de 12 de febrero de 1992 , 17 septiembre de 1996 , 23 de mayo de 2005 , 31 de julio y 28 de septiembre de 2009 , 21 de febrero , 25 de abril y 13 de junio de 2011 , 25 de febrero y 26 de octubre de 2012 , 31 de enero de 2013 y 11 de diciembre de 2014 , entre otras muchas), todo ello como mecanismo de salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS 5 de febrero de 2013, nº 26/2013 ).

Ahora bien, ha de recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 , a la que se remite la de 13 de abril de 2016 , estimó que el nuevo cambio jurisprudencial en el Tribunal Supremo y cambio legal sobre la custodia compartida como régimen de guarda que debe ser el normal y deseable, cambio que tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 , supone ese cambio de circunstancias exigible para que prospere la acción ejercitada. Ciertamente, existe la posibilidad de considerar el cambio de la jurisprudencia a favor de la custodia compartida como régimen más favorable como cambio de circunstancias a efectos de modificación de medidas en este sentido la STS de 25 de noviembre de 2013 : 'A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 del Código Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional, de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.' La evolución de la jurisprudencia, ha sido constante en el sentido de reforzar la custodia compartida como el régimen normal, hasta el punto de que su denegación debe estar claramente motivada.

No solo se trata de que sea el sistema normal de convivencia sino que se considera el más beneficioso para el menor, entre otras las SSTS de 19/7/2013 , 2/7/2014 y 16/9/2016 . Dijo esta ultima : 'con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Por ello, además de haberse producido un cambio de circunstancias ha de tenerse siempre en cuenta el superior interés del menor, criterio constante en la jurisprudencia.

Tercero.- La cuestión principal que debe ser abordada es la relativa a la conveniencia e idoneidad del sistema de ejercicio de la responsabilidad parental establecido.

Los antecedentes y circunstancias de hecho que son trascendentes para el enjuiciamiento y resultan de las pruebas practicadas, y especialmente del interrogatorio de ambos litigantes ponen de relieve: 1.- que ambos progenitores tienen su residencia en un área relativamente próxima, por lo que los domicilios paterno y materno son plenamente compatibles con un sistema alternancia en los domicilios.

2.- la menor Emma , de tres años de edad, mantiene un una relación positiva con los dos progenitores, sin que se hayan alegado dificultades en la relación paterno filial; 3.- tanto en el domicilio paterno como en el materno la hija puede disponer de un acomodo confortable; 4.- las relaciones entre los progenitores no son óptimas precisamente tras la ruptura como pareja, pero tanto el actor como la demandada son personas equilibradas, responsables y preocupadas por el bienestar de su hija; 5.- el padre realiza una actividad laboral fuera del hogar, en régimen de autónomo se dedica al comercio al por menor de muebles y la Sra. Agustina no trabaja fuera del hogar; 6.- los dos progenitores cuentan con el apoyo de la familia extensa.

Examinada la prueba practicada y alegaciones de las partes, no puede compartirse que los motivos establecidos en las alegaciones de la madre tengan entidad suficiente para rechazar el régimen de guarda y custodia compartida.

Se ha de tener en cuenta que la conveniencia de que los niños convivan de forma igualitaria con el padre y con la madre si las circunstancias de facto lo permiten no es un derecho de los progenitores, sino un derecho del propio hijo ( sentencia del TS de 22 de julio de 2011 ) que, siempre que se den las condiciones mínimas para que pueda mantenerse tras la ruptura de la relación de pareja de aquellos se debe favorecer en beneficio e interés del menor.

El padre ha demostrado real interés en el contacto con su hija, existe una buena relación paterno filial, la cual sin duda se mantendrá y mejorará con un sistema de guarda compartida.

Es cierto que existen malas relaciones entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, pero ello no puede significar denegar la custodia compartida, si no que los padres como adultos deben superar las tensiones existentes entre ellos en beneficio de su hija. Al margen de los conflictos que hayan surgido entre los progenitores como consecuencia de su cese como pareja no se aprecian indicadores de tal entidad que puedan conllevar a desestimar este tipo de régimen, que exista una comunicación escasa entre ellos no es motivo suficiente para denegar una custodia compartida; no se ignora que exista tirantez entre las partes, lógica y normal, por otra parte, tras una situación de ruptura en la relación, pero las desavenencias no se concluyen de una gravedad tal que imposibiliten este sistema de custodia. Es notorio que en las situaciones de ruptura matrimonial se generan tensiones y comportamientos más negativos que positivos entre quienes una vez se guardaron y profesaron cariño y afecto. Ambos progenitores deberían reflexionar sobre su conducta, pues a pesar de desprenderse de las declaraciones de D. Apolonio y Agustina que lo fundamental para ellos es el bienestar de su hija, con su comportamiento pueden perjudicarla gravemente y afectar a un desarrollo equilibrado y seguro de la misma.

En ocasiones, las menos, las situaciones entre las partes son insostenibles y tan conflictivas que pueden desaconsejar, en interés del menor, el establecimiento de un régimen de custodia compartida. No se considera que estemos ante este supuesto, limitándose a una situación normal de tensión, rencor que debe superarse en beneficio a la hija, cuando en realidad ambos se reconocen capaces de cuidar bien a los hija y es el bienestar de la niña el que nos debe guiar.

Pues bien, partiendo de las ideas expresadas lo que la parte ha de acreditar, y no lo ha hecho, es que para la menor es más perjudicial el sistema fijado en la sentencia que el que propone. Esta Sala partiendo de que ambos padres tienen la misma capacidad y aptitud para atender a la hija, pues no se ha evidenciado de ningún modo que no pueda D. Apolonio atender y cuidar de la niña Alega Dª Agustina reiteradamente en su escrito de recurso que siempre ha sido ella la que se ha dedicado en exclusiva de la menor, encargándose de todo lo referente a la misma, y nos creemos que haya sido así por la forma en que la pareja decidió organizar su relación de acuerdo con su disponibilidad, dedicándose el Sr. Apolonio a su trabajo e invirtiendo menos tiempo en la menor y entregándose Dª Agustina todas las horas del día a la misma. Pero esa distribución de tareas cambia radicalmente tras la ruptura, pues D. Apolonio pasa el tiempo que le corresponde con su hija sin tener la ayuda de la Sra. Agustina .

Otro impedimento en el que insiste la Sra. Agustina es la intensa actividad laboral de D. Apolonio .

Sin embargo, no podemos obviar que D. Apolonio es su propio jefe por lo que puede flexibilizar su horario al ser autónomo y poder por ello compatibilizarlo con el horario de la niña, además de que goza del auxilio de su familia para determinadas situaciones.

Por otro lado, las dificultades que puedan surgir al padre para el cuidado de su hija en función de su actividad laboral, además de que puede flexibilizar el régimen horario, no puede considerarse un inconveniente pues será él el que deberá organizar su vida para atender a su hija y si ha interesado la custodia compartida es que se considera capaz de ello. En caso contrario nunca se fijaría este régimen cuando uno de los progenitores tenga una relación laboral, y resultaría imposible cualquier régimen cuando ambos trabajen. Lógicamente los progenitores buscan sus alternativas para que sus hijos estén adecuadamente atendidos.

Además, no consta que ni uno ni otro carezcan de aptitudes para cuidar de la menor, por ello consideramos adecuado el establecimiento de este régimen. La madre discute la idoneidad del padre para asumir este modelo de custodia pero sin fundamentos sólidos, insistiendo solo en que es ella la que siempre se ha ocupado de la niña. Tampoco se prueba que exista una situación de conflicto de tal entidad que lleve consigo perjuicio para los menores por el establecimiento del régimen acordado, con lo que la decisión adoptada es la más oportuna.

Por lo tanto, no hay ningún elemento de peso que desaconseje el régimen de guarda y custodia compartida. Es más, la edad de los menores, 8 y 4 años, y la buena relación con su padre son precisamente un acicate para mantener y profundizar en la relación paterno filial, resultando tan importante como la relación materno filial.

En atención a estas consideraciones, las objeciones que plantea la sra. Agustina carecen de consistencia para cuestionar el régimen de custodia compartida, pues en modo alguno puede estimarse acreditado que la custodia compartida sea motivo de inestabilidad o resulte perjudicial para los menores, más bien será lo contrario al poder disfrutar de forma igual con sus dos progenitores, reforzando su relación con ambos en la misma intensidad, permitiéndoles crecer y desarrollarse sin echar en falta a ninguno de ellos, lo que, a priori , se considera más beneficioso para Emma .

El beneficio de la menor exige, según la citada jurisprudencia, un régimen de custodia compartida, sin que exista prueba alguna que permita aseverar que la custodia ordinaria solo a favor de la madre beneficie a la menor, ni que exista una relación entre los progenitores tan nefasta que impida la fijación de este régimen compartido, ni tampoco resulte de imposible aplicación por horarios o distancias de domicilios. Y si algún inconveniente surgiera, no se adivina por qué no podrá superarse.

Lo que se debe destacar positivamente en casos como el presente es que no existe constancia de impedimentos objetivos que desaconsejen la coparentalidad. De hecho ambos progenitores manifiestan su voluntad de comportarse de forma responsable respecto a sus obligaciones para con su hija. El bienestar de la misma es un objetivo común por el que deben esforzarse durante una etapa tan bonita en la vida de la menor como la que han de afrontar en forma conjunta, la de su infancia.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Agustina .

Cuarto.- Entrando a examinar las cuestiones impugnatorias suscitadas por D. Apolonio en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que, no compartimos todas las peticiones que propone el recurrente en la pretensión que plantea relativa al uso de la vivienda familiar. Interesa que se asigne un límite a su uso, y una declaración de que el local comercial no es parte de la vivienda.

Como hemos indicado el Sr. Apolonio cuestiona que la medida que atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar comprenda también el uso del local comercial situado en la planta baja (bajo comercial) donde están depositados bienes del negocio que regenta dicha parte. Debemos indicar, como hace la Sra.

Agustina en su escrito de recurso, que en la contestación a la demanda el Sr. Apolonio determina en la página 17, 22 y suplico que el que ha sido domicilio conyugal y local comercial sito en CALLE000 número NUM002 de DIRECCION000 quede en uso de Dª Agustina hasta la liquidación de los bienes pro indiviso.

Por lo tanto la atribución que hace la sentencia de instancia es incontestable, sin perjuicio de que examinemos si procede la fijación de un tiempo de uso y la declaración de independencia del local comercial respecto de la vivienda familiar. En relación a esta declaración que peticiona D. Apolonio es un pronunciamiento que excede del procedimiento en el que nos encontramos según el art. 91 del Código Civil , debiendo recordar la sentencia del Tribunal supremo 284/2012, de 9 de mayo de 2012 que sienta doctrina en esta materia : 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.' No cabe por lo tanto determinar la autonomía o no del inmueble discutido, sin perjuicio de que si existen bienes privativos dentro del mismo pueda proceder D. Apolonio a su retirada, como se autorizará en la parte dispositiva de la presente resolución.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y siendo indudable, que en la ponderación de las concretas circunstancias del caso debe de primar el interés de la hija menor; interés concretado en que cuando esté bajo la guarda y custodia de la madre no se vea privada de una vivienda adecuada a sus necesidades, pues lo contrario supondría por imposibilidad práctica un riesgo para la continuidad y desarrollo del propio régimen de custodia compartida, se considera que lo procedente es atribuir, como se ha hecho y no resulta discutido, el uso de la vivienda familiar a la madre y es necesario establecer un límite como exige el art. 96 del Código Civil ( STS 593/2014, de 24 de octubre de 2014 ), y no hace la sentencia de instancia (punto 3 del fallo). El plazo que se estima idóneo es el de tres años (a contar de la fecha de la presente resolución), pues sólo así y dada la disparidad económica existente entre ambos progenitores (D. Apolonio posee un trabajo que le reporta beneficios y Dª Agustina carece actualmente de actividad remunerada), se podría compaginar el interés de D. Apolonio en proceder a la correspondiente liquidación de bienes comunes, con el de la menor a estar en compañía de la madre en una vivienda digna, ya que dicho periodo trienal se considera razonablemente suficiente para que Dª Agustina pueda asentarse en el mundo laboral y proceder a la búsqueda de una nueva vivienda para atender las propias necesidades y, sobre todo, las de su hija durante los periodo de efectiva guarda.

Quinto.- Discrepa también D. Apolonio en su escrito de recurso del plazo y cuantía de la pensión compensatoria reconocida a Dª Agustina .

Sobre la cuestión de la pensión compensatoria y su temporalidad conviene aclarar que, según lo que resulta del artículo 97 del Código Civil , el derecho de la pensión compensatoria existe cuando la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges un 'desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio'. No se trata, pues, de una pensión alimenticia o de un auxilio para atender necesidades indispensables, sino para paliar o compensar en lo posible el descenso del nivel de vida causado por la ruptura de la convivencia matrimonial, cuando uno de los cónyuges quede, comparativamente, en una posición sensiblemente desfavorable. El precepto indicado destaca el presupuesto de este derecho: el 'desequilibrio económico' y el 'empeoramiento' de la situación, lo que obliga a una valoración de las circunstancias del caso comparativa entre el antes y el después de la ruptura, y es predicable incluso cuando ambos trabajan, dada la finalidad o función reequilibradora destacada por la doctrina y el Tribunal Supremo ( STS de 10/2/2005 ). Que uno disponga de preparación y capacidad laboral u obtenga más tarde trabajo claro que son elementos importantes a valorar por el tribunal a los fines de que estamos hablando, en su caso para extinguir el derecho a la pensión, reajustar o modificar la cuantía establecida anteriormente, pero no son los únicos parámetros o criterios legales, pues, insistimos, si existe el referido desequilibrio la ley concede al desfavorecido el derecho a una pensión compensatoria. En efecto, el artículo 97 no da fórmulas o soluciones matemáticas en orden a su fijación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de concreción según las circunstancias de cada caso, por lo que las facultades del tribunal son bastante amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal no es cerrada.

Además de mencionar la cuantía de los recursos económicos entre una y otro, también incluye la edad y salud, la preparación y oportunidades de cara al mercado laboral o mundo profesional, la dedicación a la familia pasada y futura, la duración del matrimonio y convivencia, etc. Y precisamente la temporalidad estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección. Por ello el limite temporal fijado en la sentencia apelada de cinco años, para que en el caso que la esposa obtenga trabajo remunerado lleve consigo la perdida del derecho a dicha pensión, lo consideramos excesivo. Hay que tener en consideración la duración del matrimonio (ocho años), la dedicación pasada a la familia (una hija), el trabajo durante el matrimonio, quizá de forma no continuada, en el negocio familiar, así como valorando la posible dificultad para obtener en la actualidad empleo, la edad de 38 años de Dª Agustina y su cualificación académica (titulada en administración y finanzas), estimamos el plazo de tres años como suficiente para dar tiempo a la Sra. Agustina a cuyo favor se establece para que esa situación se equilibre de forma estable, por todo ello, se estima acertada su cuantía dado los ingresos del D. Apolonio (informe económico de D.

Pascual ) y el carácter temporal, pero no la extensión de la medida económica adoptada.

Sexto.- Por último, debemos mencionar la alusión que hace en su recurso el Sr. Apolonio a la pensión alimenticia de 250 euros a favor de su hija Emma , creando confusión sobre su aceptación o no. Así en el suplico de su recurso establece 'establezca una pensión compensatoria limitada a dos años y a una cuantía de 250 euros mensuales, simultánea o no a la alimenticia por el mismo importe', con la precisión de que se mantengan hasta que la actora se incorpore al mercado laboral u ostenta la titularidad en exclusiva de la mitad del patrimonio inmobiliario del matrimonio.

Entendemos que la custodia compartida no altera la obligación de aquéllos de participar en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus posibilidades económicas ( artículos 145 y 146 del Código Civil ) y, por tanto, no necesariamente en una forma igualitaria. Acorde con ello, es compatible el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con la fijación de la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores por uno solo de los progenitores, como ha sucedido en presente caso, o por ambos con distintos importes según sus posibilidades o la concurrencia efectiva de otras circunstancias a tener en consideración. En otras palabras, el establecimiento de la custodia compartida no supone la imposibilidad de establecer una pensión de alimentos para los hijos menores a percibir por uno de los progenitores, en peor situación económica, con la finalidad de atender las necesidades de aquéllos durante el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía.

Pero no discutiéndose su establecimiento, ni cuantía se confirma este extremo de la sentencia, sin perjuicio de que exista un cambio circunstancias, como menciona D. Apolonio , que conlleve una modificación de medidas ( art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90.3 del Código Civil ).

Séptimo.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Octavo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso del Sr. Apolonio , procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Agustina y se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio , interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción Único de DIRECCION000 , con fecha 3 de septiembre de 2018, en autos de Juicio Verbal de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 808/2016, y debemos revocar la misma en el extremo relativo a la duración de la pensión compensatoria, que se reduce a tres años.

Se establece un límite temporal de tres años a contar desde la fecha de la presente resolución, para uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 , por Dª Agustina .

Autorizamos a D. Apolonio a retirar los bienes y objetos de uso personal o profesional, previo inventario, del inmueble sito en CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0051 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.