Sentencia CIVIL Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 236/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0058394
Recurso de Apelación 236/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 322/2017
APELANTE: D./Dña. Otilia y D./Dña. Emiliano
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSOND. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
322/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de Dña. Otilia y D. Emiliano
apelantes - demandantes, representados por el Procurador D. DIEGO RUA SOBRINO contra BANKINTER
S.A. apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 21/12/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D.

diego Rúa Sobrino, en nombre y representación de D. Emiliano y Dª. Otilia , frente a la entidad BANKINTER, S.A., que estuvo representada en el litigio por la Procuradora Dª. María del Rocío Sampere Meneses, y, en consecuencia, ABSOLVER A LA DEMANDADA de las pretensiones frente a ella deducidas.- Las costas procesales devengadas en la instancia se imponen a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en los términos de la presente.


PRIMERO.- En las presentes actuaciones, los demandantes formularon demanda frente a la entidad 'BANKINTER, S.A.', con quien suscribieron en el mes de julio de 2.008 un producto financiero denominado BONO SANTANDER 17-2 A, perteneciente a la categoría de notas o bonos estructurados, cuyo activo subyacente eran las acciones del BANCO DE SANTANDER, en el que invirtió 50.000 €. Sostienen que la entidad demandada no le informó de las características y riesgos de dicho producto, así como que el mismo no era idóneo a su perfil de inversor minorista y conservador, en cuanto carecían de experiencia inversora y conocimientos financieros suficientes, por lo que suscribió la orden de inversión, basado en la confianza que tenía depositada en la entidad bancaria demandada, pero prestando el consentimiento, viciado por el error en el que le indujo la actuación de la demandada. Ejercita como acción principal la de anulabilidad del contrato de suscripción del producto financiero referido, con obligación de restitución recíproca. Con carácter subsidiario, ejercitó también la acción de resolución contractual, por incumplimiento de deberes de información, con igual obligación de resarcimiento de daños y perjuicios; la de responsabilidad contractual por incumplimiento de deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad; y finamente, la de responsabilidad contractual por daños derivados de un mal ajuste del strike, lo que le causó un perjuicio que valora en 6.932,65 €.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Tras alegar la caducidad de la acción de anulabilidad, sostuvo que los demandantes prestaron el consentimiento válidamente al ser expertos inversores y conocedores de las características del producto y negó haber incurrido en los incumplimientos contractuales y legales que se le atribuyen de contrario, por lo que deben desestimarse todas las acciones ejercitadas en la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al considerar acreditado que los demandantes tienen un perfil inversor absolutamente proactivo, con conocimientos cualificados lo que les atribuye un perfil de riesgo medio alto. Así mismo, se consideró acreditado que la entidad demandada suministró información adecuada y suficiente del producto, sus características y riesgos, por lo que no concurren los requisitos para preciar la existencia de error vicio al prestar su consentimiento. No aprecia que la entidad demandada incurriera en los incumplimientos de las obligaciones que legal o contractualmente le correspondían, ni siquiera el incorrecto ajuste del strike, al resultar cuestionable la consideración de los denominados scrips dividents como ampliación de capital. Frente a dicha resolución interpusieron recurso de apelación los demandantes, alegando motivos de impugnación: 1.- Error en cuanto a la calificación del perfil inversor de los actores. Indiscutible perfil profano y minorista.

Inexistencia de experiencia previa en productos complejos como el de Litis.

2.- Error de valoración de la prueba. Incumplimiento por la demandada de sus deberes de información.

Insuficiente documentación informativa y notorias deficiencias informativas en el contenido de la misma.

3.- Especial mención a la ausencia de información sobre los riesgos y maldades del producto scrip dividend y otros riesgos de los que no se informó a los actores.

4.- Con sus errores de valoración probatoria, la sentencia está obviando la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente al respecto.

5.- Acción subsidiaria de responsabilidad contractual de la entidad financiera por incumplimiento de sus deberes de información, transparencia y diligencia y lealtad. Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad contractual en la comercialización de productos financieros.

6.-Acción subsidiaria tercera. Mención especial al incorrecto ajuste del strike. Incorrecta valoración de la prueba pericial del perito Sr. Jacobo 7.- Estimación íntegra de la demanda y subsidiariamente no imposición de costas al existir dudas de derecho.

La parte demandada se opuso al recurso y solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, al considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Mediante el primer motivo de apelación, los demandantes sostienen que la Magistrada de primera instancia incurre en error de valoración de prueba, al no considerar que su perfil inversor, es el que se deriva de su condición de consumidores, inversores minoristas y de carácter conservador. El motivo debe desestimarse.

De la documentación aportada no puede considerarse acreditado que los demandantes, en las contrataciones aquí analizadas, actuaran en la condición de consumidores y por tanto que en ellas se les deba otorgar la protección que otorga la normativa española como comunitaria por ellos invocada. Como señala la sentencia apelada, que como ellos sostienen debe ir referida al momento en que se concertó la operación y a la vista de las circunstancias concurrentes en cada supuesto y en el aquí analizado, la conclusión que refleja la sentencia apelada se obtiene, tras analizar la prueba aportada al procedimiento y constatar, no sólo el hecho de que el demandante ostentara determinados cargos en variadas empresas, sino teniendo en cuenta de manera especial, la actividad mercantil que constituye el objeto social de las mismas que en alguna de ellas consistía en asesoramiento fiscal y además en asesoramiento financiero e inversor. Tales servicios, según se admite en el escrito de recurso, se habían prestado por el demandante, en dos de esas entidades antes de suscribir el producto aquí contemplado y en otra se estaban prestando en el momento de suscribirlo, por lo que sí ha de considerarse acreditado que en ese momento, sí tenía los conocimientos, que de su actuación en esas entidades se deriva. Por otro lado, no sólo ha quedado acreditado que, con anterioridad a la suscripción de este producto, los demandantes eran inversores habituales en acciones en diferentes empresas cotizadas, sino también que tenían depósitos en divisas extranjeras, así como que era conocedor de la operativa de otros productos similares, tal como se constata de las manifestaciones que el Sr. Emiliano , el 25 de junio de 2.008, efectuó en las conversaciones mantenidas con la operadora de la entidad demandada. En definitiva, compartimos y consideramos acertada la conclusión que obtiene la Magistrada de primera instancia al señalar que los demandantes, eran expertos inversores y conocían este tipo de productos; sin que conste por otro lado, que hayan denunciado que en esas contrataciones anteriores, no se le hubiere proporcionado información suficiente o adecuada. Partiendo de dicha situación, no entendemos sea de aplicación a los apelantes, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que invoca en su escrito de recurso, por cuanto, aquí sí se considera acreditado que los demandantes tenían conocimientos y experiencia inversora, para con base en ello atribuirles un perfil inversor profesional o de riesgo alto-medio como se les califica en la sentencia apelada.



TERCERO.- Partiendo de la relación de asesoramiento que vincula a las partes aquí enfrentadas en la comercialización del producto financiero aquí analizado y no existiendo controversia tampoco respecto de la normativa aplicable; cuestiones acertadamente expuestas y analizadas en la sentencia de primera instancia, la primera discrepancia se plantea respecto del cumplimiento del deber de información que contractual y legalmente le viene impuesto a la entidad demandada, de lo que los demandantes hacen derivar la procedencia de la acción de anulabilidad ejercitada, al sostener que prestaron su consentimiento viciado por el error en el que incurrieron, originado por la insuficiente, engañosa y contradictoria información facilitada por la demandada.

Es evidente que el análisis de la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento, ha de efectuarse partiendo de la consolidad jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que ambas pates ofrecen abundante cita, según la cual: a.- Corresponde a la entidad financiera acreditar que se ha suministrado dicha información.

b.- El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

c.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

d.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es de carácter activo y no de mera disponibilidad e.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

f.- Ahora bien, no cabe considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue, de manera que cuando, de entre los distintos remedios que el ordenamiento ofrece, se opta por el que lleva a la anulación del contrato por error vicio, se impone obtener la prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a él, esto es, los datos que permitan deducir si lo hubo o no.

Pues bien, examinado lo actuado en primera instancia, esencialmente la documentación aportada y de lo manifestado telefónicamente por los demandantes al operador de la entidad demandada en el momento de la contratación; así como lo manifestado por los interviniente en el acto del juicio, compartimos la conclusión que obtiene la sentencia de primera instancia, de considerar acreditado por la demandada que con la información facilitada por su parte, cumplió los deberes que le eran exigibles. Tal conclusión se obtiene por la Magistrada de primera instancia, tras analizar y valorar en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, el proceso de contratación seguido entre las partes, el contenido de la documentación entregada a los demandantes y el conocimiento que éstos tenían del producto, así como el comportamiento adoptado por éstos en los momentos previos y simultáneos a la contratación.

Entre la documentación entregada a los demandantes antes de suscribir el producto, no sólo consta el díptico o ficha comercial de la operación y la orden de suscripción, en los que se reflejan las características y riesgos esenciales de la operación, sino también las comunicaciones previas mantenidas entre ellas, mediante correos electrónicos y conversaciones telefónicas, en las que se refleja que los demandantes recibieron información sobre otros productos similares y que la contratación de producto se hizo después de que éstos pudieran analizar y comparar las características, funcionamiento y riesgos de cada una de ellos; por lo que, teniendo en cuenta el perfil inversor de los demandantes, no pueden alegar haberlo suscrito sin tener conocimiento de todo ello, en cuanto se identifica caramente el producto a adquirir, su emisor y valores subyacentes; así como su funcionamiento y estructura, incluyendo simulación de escenarios sobre el comportamiento de la inversión, identificando el cálculo y mercado de valores donde se negocia el bono, indicando expresamente y resaltándolo, la posibilidad de perder el 100 % del importe nominal.

Las conclusiones que al respecto releja la sentencia apelada no quedan desvirtuadas, mediante el informe pericial aportado por los demandantes, en el que se parte de una calificación del producto que no se ajusta al realmente contratado y de unas exigencias en el contenido de la información que tampoco se ajusta al nivel de información realmente exigibles, para que unos inversores del perfil de los demandantes, llegaran a comprender las características, funcionamiento y riesgos del producto realmente contratado.

Partiendo del contenido de la información facilitada, no se aprecia concurran los requisitos exigidos para apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado por los demandantes, en cuanto ha quedado acreditado que al suscribir el producto tenían un correcto conocimiento de los riesgos que asumían, por lo que la desestimación que se hace de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento o comportamiento doloso de la demandante, entendemos se ha acordado acertadamente.

De lo indicado anteriormente, y sin perjuicio de lo que analizaremos más adelante en relación a la alegaciones formuladas sobre el cumplimiento de la obligación de efectuar ajustes, como consecuencia del scrip dividendo, no cabe apreciar tampoco incumplimiento por parte de la demandada, de su obligación de informar, antes de suscribir el producto, sobre los riesgos que detalla en el motivo tercero del recurso, en cuanto con la facilitada en la documentación antes indicada ha de considerarse cumplido los deberes de información precontractuales que corresponden a la demandada. Así, constando el emisor y la posibilidad de pérdida total de la inversión, no cabe exigir a la comercializadora del producto una información que no conocía, ni estaba en condiciones de conocer, respecto de la quiebra del emisor, como tampoco le puede ser exigible a la demandada, facilitar información de la evolución que las acciones, contempladas como activos subyacentes en la inversión, pudieran tener en el del mercado de valores, dada su volatilidad. La naturaleza del activo subyacente, conlleva que la información facilitada sea suficiente para considerar cumplido el deber de informar, en el momento de contratar el producto, respecto de las consecuencias que se pudieran derivar en caso de producirse el efecto dilutivo de las acciones, como consecuencia de operaciones societarias o reparto de dividendos.



CUARTO.- El motivo por el que se denuncia que la sentencia de primera instancia no aplica al caso presente o desconoce, la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente en relación a la contratación de productos financieros como el aquí contemplado, tampoco puede acogerse.

Como se ha indicado al analizar el perfil inversor de los demandantes, para aplicar la doctrina que al respecto establece el Tribunal Supremo, es preciso no solo que nos encontremos ante este tipo de contrataciones, sino que en la concreta que se analice, se den las circunstancias o supuesto de hecho, al que sea aplicable dicha doctrina y como se viene indicando, en el concreto supuesto objeto de este procedimiento ha quedado acreditado, no sólo el perfil de inversor experto de los demandantes y el conocimiento que tenían del producto, sino también que la entidad demandante ha aportado pruebas suficientes de las que se desprende haber dado cumplimiento por su parte, a las obligaciones de informar de manera clara y suficiente sobre las características esenciales del producto y riesgos asumidos al suscribirlo.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las acciones ejercitadas con carácter subsidiario y referidas a la resolución contractual y responsabilidad contractual, por haber incumplido la entidad demandada sus obligaciones de información, transparencia y diligencia y lealtad, las misma deben desestimarse también.

Tales pretensiones vienen referidas a incumplimientos, básicamente de la obligación de información, que de haberse producido habrían originado una defectuosa prestación del consentimiento y cuya consecuencia sería la de la anulación del contrato por error vicio, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, dado que éste, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, al no vincularse con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato.

Por lo que se refiere a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 por entender que la demandada ha incurrido en negligencia en el ejercicio de asesoramiento, intermediación y seguimiento, de la que se hace derivar, en primer lugar, la pérdida total de la inversión por haber incumplido las obligaciones derivadas del asesoramiento que le prestaba la entidad demandada, la desestimación que de dicha acción se hace en la sentencia apelada debe mantenerse, por cuanto de lo indicado anteriormente, al analizar el cumplimiento por parte de la entidad demandada, de la obligación de informar que la normativa general y sectorial le imponían, no se aprecia un incumplimiento total y grave de dichas obligaciones, teniendo en cuenta que los demandantes eran expertos inversores, lo que les permitía ser clientes de banca privada en la entidad demandada y estaban en condiciones de comprender la complejidad del producto suscrito. Además, en la documentación y comunicaciones mantenidas entre las partes en los momentos previos y posteriores a la contratación, consta haber suministrado la demandada información suficiente sobre la evolución y rendimiento de la inversión.



SEXTO.- En la demanda se ejercita también una acción en exigencia de indemnización de unos daños y perjuicios concretos, que se afirma se le han ocasionado a los demandantes como consecuencia de la actuación de la entidad demandada, en relación con el ajuste del strike, que entienden constituye un incumplimiento de determinados deberes u obligaciones derivados de la relación de asesoramiento financiero existente entre ellos. Dicha acción debe desestimarse también. Contrariamente a lo que indica la parte apelante, en la sentencia apelada sí se analiza y valora las conclusiones del perito de los demandantes al analizar esta acción y precisamente se sustenta en las apreciaciones que formula dicho perito para desestimarla.

La desestimación debe mantenerse, en cuanto no se aprecia que la entidad demandada, como comercializadora y asesora financiera del producto incurriera en incumplimiento que le atribuyen los demandantes de no haber comunicado al Agente de cálculo que debía realizar los correspondientes ajustes, por cuanto no discute que no era la demandada quien venía obligada a efectuar dichos ajustes y los ajustes en los que sustenta su reclamación los demandantes y que entienden debieran haberse solicitado su realización, tampoco se ha acreditado la obligación de hacerse, lo que por sí solo impide pueda calificarse la actuación de la demandada como incumplidora de obligación alguna. Al respecto debe tenerse en cuenta, en primer lugar que el propio perito de los demandantes cuestiona si los repartos de dividendos pueden considerarse ampliación de capital o no y aunque sostiene la procedencia de realizarla, sustenta dicha conclusión en opiniones doctrinales contradictorias y contraías a lo establecido en la norma 9.6 de las condiciones generales del mercado MEFF, que recoge las características del Contrato de futuro sobre acciones cotizadas en Bolsas, según la cual los dividendos ordinarios y otras retribuciones asimilables al pago de dividendos no dan lugar a ajuste, lo que por otra parte a la naturaleza y evolución natural del comportamiento bursátil de una acción cotizada.

SÉPTIMO.- Lo indicado conlleva la desestimación del recurso, lo que a efectos de las costas procesales determina que las causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, con base en lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

La estimación del recurso conlleva también la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Emiliano y DOÑA Otilia , contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de los de MADRID, LA CUAL RATIFICA ÍNTEGRAMENTE .

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante y con pérdida del depósito constituid para recurrir MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.