Sentencia Civil Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 522/2017 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000311/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 18 de julio del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 522/2017, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 897/2014 - 00, del Juzgado de Primera Instancia
Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandado , D. Eloy , representado por la Procuradora
Dª María José González Rodríguez y asistido por la Letrada Dª Garbiñe Larrarte Luluaga; parte apelada, la
demandante , Dª Ana , representada por el Procurador D. José María Ayala Leoz y asistida por el Letrado
D. Miguel Angel Salcedo Arrondo. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 03 de abril del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000897/2014 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por el Procurador Sr.Ignacio San Martín Cidriain en nombre y representación de DOÑA Ana ,frente a DON Eloy ,representado en autos por la Procuradora Sra.Maria José González Rodríguez,debo modificar y modifico las medidas acordadas por ambos en Convenio Regulador aprobado por Sentencia de fecha 31 de Mayo de 2013 en los siguientes extremos: El padre Don Eloy ,estará con sus dos hijos comunes Celestina y Hilario en fines de semana alernos desde el Viernes a la salida del Colegio y hasta el Lunes a la entrada al Centro escolar; todos los Jueves desde la salida del Colegio y hasta el Viernes a la entrada del Centro escolar.

En todo lo demás se mantiene el Convenio Regulador aprobado por Sentencia de Divorcio de 31 de Mayo de 2013 .

Se desestiman las modificaciones interesadas por Don Eloy en su contestación a la demanda.

Procede derivar a esta familia al Servicio de Orientación del Gobierno de Navarra con el objetivo concretado en el Fundamento Jurídico de esta Sentencia. Esa derivación se realizará a través de la Trabajadora Social adscrita a ese Juzgado.

No procede hacer expresa imposición de costas'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada, D. Eloy .



CUARTO.- MINISTERIO FISCAL y La parte apelada, Dª Ana , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 522/2017, habiéndose señalado el día 9 de mayo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Ana demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm.3, de Familia, de esta Ciudad, la modificación de medidas definitivas de sentencia definitiva sobre los hijos comunes, Celestina y Hilario , contra el padre, Eloy , pidiendo cambiar a un régimen de visitas de éste de fines de semana alternos, de viernes a domingo.

El demandado resistió pidiendo que se le reconociera un régimen de custodia compartida.

La sentencia del Juzgado de 3 de abril de 2017 estima en parte la demanda, y modifica el régimen de comunicación con el Sr. Eloy con los dos hijos comunes, de tal manera que esté con ellos en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, y todos los jueves desde la salida del colegio hasta la entrada del centro escolar, manteniendo en todo lo demás el convenio regulador, y derivando a la familia al Servicio de Orientación del Gobierno de Navarra, a través de la Trabajadora Social adscrita al Juzgado. Se desestima expresamente lo pedido por el demandado.

Recurre en apelación Eloy reproduciendo sus pretensiones de la contestación, principal de guarda y custodia compartida con régimen de estancias alternas por semanas con intercambio de domicilio de los menores, y subsidiaria de guarda y custodia para ambos progenitores pero con reparto de tiempos en la fórmula 2/2/3, dos días con padre incluida pernocta, dos con la madre y pernocta, y fines de semana alternos, desde viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada. Ello con la fijación de contribución a los gastos comunes ordinarios y extraordinarios por mitad.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación informando en favor de mantener el criterio motivado en la sentencia apelada, como protector del interés de los menores.

La Sra. Ana ha deducido escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.



SEGUNDO.- Fáctico El objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Las partes, Eloy y Ana , matrimonio con dos hijos comunes menores, Celestina y Hilario , de 9 y 6 años de edad cuando han sido explorados, después de 13 años de convivencia hasta separarse, se divorciaron por sentencia firme del Juzgado de Familia de 31 de mayo de 2013, la cual homologó el convenio regulador suscrito por ambos de fecha 14 de junio de 2013.

2.- El convenio regulador establecía la custodia exclusiva de los hijos por la madre, Ana , y un régimen de visitas del padre, Eloy , que aparte de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, y de los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de los menores hasta el lunes a la entrada, prevé la estancia dos tardes entre semana, martes y jueves, recogiéndolos Eloy en el centro escolar, con pernocta cuando el siguiente fin de semana corresponda estar con la madre, y entrega a las 21.00 horas, ya cenados y con las tareas escolares realizadas, cuando el siguiente fin de semana corresponda estar con el padre.

3.- Los dos progenitores tienen buena relación con sus hijos y adecuada capacidad parental, y actualmente los dos viven en DIRECCION000 .

4.- La comunicación entre Ana y Eloy es muy tensa, y además existe agresividad verbal, habiendo provocado las discusiones ansiedad en los menores.

5.- Tanto Celestina como Hilario , éste que tiene una evolución personal más lenta, ambos con fuerte dependencia de la madre, experimentan dificultades en los cambios que deben realizar en su vida cotidiana, al pasar de casa de un progenitor a otro.

6.- El dictamen pericial psicológico forense recomienda una reducción de las estancias con el progenitor no custodio los días entre semana, a fin de procurar a los niños mayor estabilidad, tranquilidad y rutina, accediendo al padre con periodos temporales de continuidad y no separándose de la madre en lapsos excesivamente largos. También recomendó la pacificación del conflicto de las partes.

A fin de repasar lo que encierra de censura de la apreciación probatoria de la sentencia el recurso de apelación, conviene tener presente que el proceso de modificación de medidas en que se practica la prueba fue instado por la madre, Ana , que en el punto debatido del convenio regulador de 2013, supone una modificación precisa en el modus operandi de una porción de las visitas del padre, Eloy , a los hijos comunes, en sentido reductor de la comunicación de días entre semana, dentro de un régimen de custodia exclusiva de la madre, que fue lo pactado. Mientras que la contestación de Eloy introduce informalmente una genuina reconvención, ya que pide el cambio al régimen de custodia compartida, lo cual no es ya un debate sobre la amplitud de un sistema de comunicaciones en una determinada parte de las visitas, ni lo otro que subsidiariamente solicita, y que denomina régimen 2/2/3 (dos días de semana con un progenitor, dos con el otro, y tres alternos de fines de semana), sino un régimen diferente de custodia compartida.

El caso es que, en este escenario, son hechos contestes que el sistema de visitas con un método tan amplio, con un solo progenitor custodio, y que supone cambios diarios de pernocta en los domicilios de padre y de madre, no ha funcionado; y que la conflictividad entre Ana y Eloy es importante (al margen de a quién se atribuye, siendo simétrica atribución en los escritos de parte).

Sobre esta base, el dictamen pericial psicosocial de Apolonia concluye lo que se ha resumido en la relación de hechos, y propone lo que ha sido acogido por la sentencia recurrida. Y en realidad, el recurrente acusa a la valoración judicial, al sostener que el dictamen es compatible con una custodia compartida, de adoptar una decisión sobre la base de un informe en que las propuestas finales no son coherentes con las afirmaciones obtenidas de la exploración de los menores.

Debe entenderse que un informe psicológico no es acreditativo únicamente de datos históricos, algunos del fuero interno, sino también de opiniones técnicas, y la tarea judicial es analizar estas opiniones con arreglo a la sana crítica. En vía de apelación, sólo si se ha prescindido de esta valoración o se ha producido de una manera absurda, contraria a la lógica y a la física, puede apreciarse el error valorativo, a fin de consolidar un juicio alternativo.

Y el caso es que si la psicóloga forense informa que, de la entrevista con los menores, en cuanto a su actitud, respuestas, y circunstancias concomitantes conocidas, el nuevo sistema de visitas ha de conllevar una disminución de los cambios actuales (1); un acceso de los niños al padre con periodos temporales de continuidad (2); y que los periodos de separación de la madre no sean excesivamente largos (3), resulta perfectamente atinado en máximas de experiencia la conclusión de que procede reducir a una tarde entre semana, con pernocta, la estancia con el padre. Propuesta explícita del dictamen pericial, y que está dentro de la pedido por quien asumió la iniciativa de postular la modificación puntual de la medida, Ana .

Lo que ocurre es que la perspectiva de análisis del recurrente viene sesgada por su planteamiento, comprometido por el esquema procesal, esto es, como si se tratara de instaurar de manera contenciosa un determinado régimen de custodia, y no, lo que está detrás de las conclusiones del dictamen pericial y de la sentencia apelada, esto es, un examen el método de estancias de días escolares entre semana de los menores con el progenitor no custodio, partiendo de un régimen establecido en convenio regulador, y cuando la intermitencia de rutinas no ha funcionado correctamente mediante cambios diarios.

Es evidente, cuando el recurso remarca con todas las herramientas del procesador de textos en su escrito que el dictamen psicosocial no expone causa o motivo para que padre y madre no ostenten de forma compartida la guarda y custodia, no siendo este el objeto que se informaba, sino la causa o motivo por el que era más o menos beneficioso para los menores alterar el método de cambio casi cotidiano de estancias de los menores con uno y otro progenitor.

Al ponderar las conclusiones de la pericial psicológica desde este prisma no hay ningún error valorativo que pueda corregir la Sala.

En cuanto al error valorativo por no haber tomado en consideración la opinión de la menor, la edad no autoriza a conceder efectos decisorios a la voluntad de Celestina , y mucho menos a la de Hilario , pero el dictamen pericial recoge expresamente las respuestas de ambos, y es expreso en el impacto que verbaliza la mayor por los cambios diarios de casa, así como la vinculación a la madre, y en manifestar que el menor recibe el efecto peyorativo de tales cambios en su maduración y relaciona más a su padre con los aspectos de ocio.

Por lo que hace a la conflictividad entre Ana y Eloy se sostiene por la recurrente, acaso para edificar una versión de hechos paralela, que es algo así como unilateral, construida por la personalidad y conducta de la primera.

Y no conceder valor de prueba a las puras manifestaciones de una parte nunca construye un error valorativo, ni tampoco cabe criticar un fallo que precisamente establece el deber de que la Trabajadora Social derive a la ex pareja al Servicio de Orientación, para lo que es buena actitud no creer que la única causa de un conflicto está en el contrario.



TERCERO.- El método de comunicación sin custodia compartida y el interés superior de los hijos menores La sentencia del Juzgado de Familia que se recurre cambia limitadamente el statu quo de los menores Celestina y Hilario , bajo la custodia de la madre Ana , como solicitara ésta, en contra de lo que prefiere el padre Eloy , y reproduce en su recurso de apelación, razonando que es beneficioso para el desarrollo personal de los menores que se suprima una estancia con pernocta de éstos con su padre la tarde un día de todas las semanas escolares, por lo que evidentemente desestima una custodia compartida, y un sistema, como el subsidiarimente pedido por Eloy , que supone incremento de días entre semana en que los menores han de cambiar de casa de la madre a estar y dormir en el del padre.

El recurso de apelación, sobre la base de que Celestina y Hilario están acostumbrados a estar dos días entre semana con el padre, protesta por que la juzgadora de la instancia no expone el motivo por el que no es conveniente la custodia compartida, o ampliar esas estancias intersemanales, o mantener lo que había.

Pero la sentencia deja patente el motivo, que está integrado por los datos que informa el dictamen psicosocial respecto de los menores, sobre la base de que madre, demandante, y padre, demandado, están de acuerdo que ese método al que se suponen acostumbrados sus hijos no funciona adecuadamente.

Y la Sala, a la luz de lo probado, y del acierto de la argumentación así simplificada, confirma lo adecuado de la decisión acerca de la indicada modificación, sin canje del régimen de custodia, y a pesar de la prioridad legal, cuando está indicada, de la custodia compartida.

Sabido es que en procesos de familia, cuando hay compromiso del fin superior favorable a hijos menores, se relajan los principios procesales civiles de rogación, congruencia, y aportación de parte. Pero el que, ante un expediente de modificación de medidas definitivas homologadas judicialmente respecto de un convenio regular de divorcio, el cambio de circunstancias para una puntual reducción en el método de práctica de las visitas entre semana se aproveche para instaurar un régimen diferente, sin una pretensión reconvencional que presente los elementos fáctico de la causa de pedir, con no resultar rechazable en un plano material, no deja de tener consecuencias.

La propia sentencia recurrida expresa que el régimen de custodia compartida que pretende Eloy en su contestación no se concreta, y el recurso de apelación establece peticiones, en la hipótesis de custodia compartida, de asunción de gastos ordinarios de los hijos por cada quien que los tenga, de gastos comunes cuyo soporte de pago no especifica en qué proporción asumirían los progenitores, y en cambio especificando el pago al 50% de gastos extraordinarios, es algo que no se encuentra debatido, ni se ha practicado prueba, no ya en comparación con la situación de capacidad económica de las parte y necesidades de los hijos en 2013, que no serviría, sino en determinación vigente para el supuesto de autos.

Se interroga el recurso acerca de por qué no modificar a un régimen custodia compartida, y la respuesta es doble, una previa: porque el objeto del proceso no se ha configurado eficazmente como una modificación del régimen de guarda y custodia pactado en el convenio regulador de 2013; y otra de fondo, porque se prueba que no funciona un régimen de custodia exclusiva de la madre, que es el pactado, con unos cambios de casa tan constantes de los hijos menores en los días de semana, de lo que se resiente la hija mayor, Celestina , y lo que influye negativamente en la maduración del menor, Hilario .

El cuanto a lo primero, debe recordarse que el convenio regulador homologado judicialmente es un contrato complejo en el que las partes conceden un régimen privado a su separación de hecho y sus relaciones económicas a partir de dicha situación, y que por la aprobación judicial se convierte en título ejecutivo jurisdiccional. Es un negocio jurídico innominado y atípico, que participa de la naturaleza de la transacción judicial, y que se rige por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo, cuya validez queda subordinada a que no sea contrario a la ley imperativa, la moral, el orden público, o vaya en perjuicio tercero (ley 7 FN, paramiento fuero vienze, y art. 1.255 CCiv). Como todo contrato, regulando mediante fiscalización del Ministerio Fiscal, por cuanto hay menores implicados, y por la autoridad judicial para las materias no disponibles, en virtud de los principios de libertad de pacto de los arts. 1.255 y 1.323 CCiv, obliga a los contratantes, ya que el respeto a la palabra dada, pacta sunt servanda, constituye el eje del Derecho de obligaciones, general y foral. Como el régimen de guarda y custodia se estableció en convenio regulador, válido y eficaz, se tiene que partir de la doble constancia: la una, que es la prevalencia de la autonomía privada, y la otra, la falta de una exteriorización de la causa por la que la custodia se admite en exclusiva por la madre, como no ocurre cuando la medida es producto de una sentencia en que se ha combatido la existencia de factores que inciden en ello, la capacidad parental, la relación entre los ex cónyuges, el entorno socioeconómico y los domicilios de cada uno, etcétera.

Ello así, el tribunal reafirma que el sistema de guarda y custodia compartida es el normal y preferente, pero ello atendiendo siempre al beneficio del menor que se configura como el elemento esencial a la hora de valorar la procedencia de un régimen de custodia, entre los viables. El sistema de custodia compartida debe primarse, atendiendo en todo caso al interés de los menores. Como indica la STS de 10 de octubre del 2018, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino 'el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor', y nunca supone necesariamente, recompensa o reproche ( STS de 17 de octubre de 2017).

Una contestación a la pretensión modificadora que no reclama alterar el régimen de custodia, que en su día se pactó como el que atendía mejor al interés de Celestina y Hilario , sino que se dirige a alterar una parte del método asociado al régimen de custodia pactado, como suerte de petición ad retorquendum, no puede prosperar por razones estructurales, dado que no hay elementos en el debate para establecer la modificación, que tiene qué ver con otros elementos ajenos a los tiempos de estancia con uno y otro progenitor de los menores (domicilios, capacidades económicas de los cónyuges, necesidades de los hijos, etcétera).

En cuanto al fondo, la conflictividad entre los ex cónyuges, perniciosa para los hijos, y la inconveniencia, acreditada en la prueba pericial psicosocial, de los cambios de casa diarios para aquéllos, aconseja lo que propuso esta pericia y resolvió la sentencia de instancia.

Ya se ha razonado que el resultado del dictamen pericial no es compatible con mantener o aumentar los cambios entre semana, por lo que no falta pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria, según acusa el recurso de apelación, ya que no falta en lo formal, al desestimarse lo solicitado por la representación de Eloy , ni en lo material falta el argumento elemental de que el sistema 2/2/3 es un incremento de cambios cotidianos, precisamente lo contraindicado.

La mejor opción es la acogida por la sentencia, al no entrar a la modificación de la custodia a la madre, y fijar una pequeña reducción de visitas del padre, con las cautelas y matices del seguimiento acordadas en el fallo, lo cual asume el Ministerio Fiscal, una vez conocida la motivación de la sentencia recaída.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por el demandante, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Eloy , representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona/Iruña de 3 de abril de 2017, siendo parte recurrida Ana , representada por el Procurador de los Tribunales JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ, cuyo contenido se ratifica en todos los extremos de su fallo.

Las costas causadas por la apelación serán reembolsadas por la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.