Sentencia CIVIL Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 221/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000221/2019

NIG: 3802041120170002250

Resolución:Sentencia 000311/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000460/2017-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar

Demandado: Arsenio

Apelado: CAIXABANK S. A.; Abogado: Sonia Acosta Perez; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo

Apelante: Aurelia; Abogado: Jesus Manuel Gonzalez Fortes; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez

SENTENCIA

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

Doña Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de julio de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados/as, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. TRES DE GÜIMAR, en los autos núm. 460/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre vencimiento anticipado del préstamo hipotecaria y promovidos, como demandante, por la CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Angeles García Sanjuan Fernández del Castillo y dirigida por la Letrado doña Sonia Acosta Pérez, contra DOÑA Aurelia, representada por la Procuradora doña Alicia González Rodríguez y dirigida por el Letrado don Jesús Manuel González Fortes, y contra DON Arsenio, declarado en rebeldía, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Jueza doña Priscila Espinola Gutiérrez dictó sentencia el doce de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de entidad CAIXABANK SA, representada por la Procuradora Dª. María Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo, contra D. Arsenio y Dª Aurelia, representados por la Procuradora Dª Alicia Edita González Rodríguez:

I/ DECLARO el INCUMPLIMIENTO GRAVE Y REITERADO por la parte prestataria en su obligación esencial de pago, incurriendo en sobrevenida situación de INSOLVENCIA y el VENCIMIENTO ANTICIPADO del préstamo hipotecario otorgado en la escritura de 19 de abril de 2006 y de 2 de mayo de 2006, siendo susceptible de EJECUCIÓN conforme a la presente Sentencia y a los términos recogidos en aquella escritura, en la que se contempla el derecho real de garantía.

II/ CONDENO a D. Arsenio y Dª Aurelia a abonar a CAIXABANK SA la cantidad de 87.380,95 €, más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado desde la presentación de la demanda hasta la Sentencia, y a partir de la misma, los intereses establecidos en el Art. 576 de la LEC.

III/ Sin imposición de costas. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, doña Aurelia, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día tres de julio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso, y que además coincide con el criterio que al efecto mantiene esta Sala, plasmado, entre otras, en la Sentencia número 139/2.019, de 3 de abril, dictada en el Rollo de apelación nº 1219/2.018 y en la Sentencia número 227/2.019, de 29 de mayo, dictada en el Rollo de apelación nº 34/2.019, que a continuación pasamos a transcribir:

" En la demanda rectora de esta litis la entidad bancaria reclama el total del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 28-8-2.009 pendiente de pago, solicitando que se declare el vencimiento anticipado, pero no al amparo de la cláusula sexta bis del contrato, sino de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, pues sostiene que ante la insolvencia y el incumplimiento grave de sus obligaciones por los demandados en base a los citados preceptos tiene acción para reclamar el cumplimiento íntegro de la prestación por la pérdida del beneficio del plazo. La sentencia recurrida constata que los demandados se comprometieron a devolver el importe del préstamo (31.000 euros) en un plazo de 15 años, y no han acreditado el cumplimiento de dicha obligación, de hecho, ni siquiera hacen mención a ello en la contestación a la demanda; así, en el momento de certificar el saldo deudor el 10 de abril de 2.018 se habían dejado de abonar 19 cuotas del préstamo por valor de 4.054,58 euros (a las que hay que sumar las devengadas y no abonadas con posterioridad), arrojando un saldo deudor al cierre de cuenta de 19.148,67 euros, desglosados en 15.094,09 correspondiente a capital pendiente de amortización, 3.318,05 a cuotas impagadas, 675,51 a intereses ordinarios, así como 61,02 por este mismo concepto. Pese a ello, el tribunal consideró que no eran aplicables los artículo 1124 y 1129 del Código Civil, el primero, porque en el contrato de préstamo no existe reciprocidad de prestaciones, siendo que crea obligaciones solo para el prestatario y, el segundo, porque no está acreditada la disminución de la garantía prestada -la hipoteca-, ya que el valor de tasación del inmueble (49.445 euros) es superior a la cantidad total reclamada, más los intereses remuneratorios que se vayan devengando desde la presentación de la demanda; sin embargo, se estima sustancialmente la pretensión subsidiaria, condenado a la demandada al pago de las cuotas reclamadas (4.054,58 euros), así como las que se vayan venciendo y resulten impagadas, así como el interés remuneratorio convenido y al pago de las costas procesales. En el recurso de apelación, la parte demandante insiste en que a la luz de la gravedad del incumplimiento contractual de la parte demandada se determine el vencimiento anticipado del préstamo, es decir, que se estime la pretensión principal, citando diferentes sentencias de Audiencias Provinciales que así lo sostienen. SEGUNDO.- Para ir centrando la cuestión, citaremos la Sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial n.º 426/2.018, de 6 de noviembre de 2.018, dictada en el Rollo de apelación 787/18 (luego aludida en el Auto n.º 14/2.019, dictado en el Rollo 829/18), así como la n.º 60/2.109, de 12 de febrero, dictada en el Rollo de apelación 957/2.018, que se refieren a casos en que se ejercitan las mismas acciones por la misma entidad bancaria, en la que se precisa que como se indica en el encabezamiento de la demanda las acciones que se ejercitan son, en primer lugar, la de vencimiento anticipado por insolvencia de la parte y por incumplimiento del contrato, lo cual debe llevar la consiguiente pérdida del beneficio del plazo, y si bien se alude a un incumplimiento grave y esencial, no se menciona como base de una pretendida resolución, sino como fundamento de la pérdida de ese beneficio, pues, en realidad, la pérdida del beneficio del plazo solo tiene sentido si se mantiene la eficacia y vigencia del contrato, mientras que la resolución determinaría su ineficacia y la de cualquier plazo previsto en el mismo, surgiendo la obligación de restituir como efecto de la resolución ( art.1303 CC), no del incumplimiento, de manera que el vencimiento anticipado no se produce como consecuencia de la resolución, sino por la pérdida del beneficio del plazo como consecuencia del incumplimiento. (Y en el mismo sentido la Sentencia de esta misma Sección de 2-10-17). Dicho esto, lo que no compartimos con la sentencia de primera instancia es que no concurra causa para declarar la pérdida del plazo por los deudores. En cuanto a la acción ejercitada al amparo del art. 1124, debemos señalar que también es doctrina reiterada de nuestros tribunales que no se puede hacer una interpretación en sentido estricto del citado precepto. Así, lo que hay que resaltar del párrafo primero es que procede la resolución de los contratos cuando uno de los obligados -el que sea- no cumple con lo que le incumbe, sin que quepa ceñirlo estrictu sensu a las reciprocas, pues en un sentido lato todas lo son, pues siempre habrá una parte que debe cumplir y otra que espera -y puede exigir- ese cumplimiento. En el mismo sentido, cuando en el párrafo siguiente se contempla juntamente la facultad de escoger entre la resolución del contrato o la de exigir el cumplimiento de la obligación, no se menciona ya para nada el carácter reciproco. En todo caso, centrándonos en el contrato de préstamo, sin perjuicio de su carácter real, hay que señalar que no solo genera obligaciones para el prestatario, pues el prestamista también tiene la obligación de recibir los pagos, respetando los plazos pactados para la devolución del préstamo. En el presente caso, el incumplimiento se ha materializado en el impago de 19 cuotas (muchas más en la actualidad), lo que no solo es, a la luz del artículo 1124 del Código Civil, un incumplimiento lo suficientemente grave como para frustrar las expectativas del prestamista, sino que a la vez, desde la perspectiva del artículo 1129, presupone una incapacidad de cumplimiento del prestatario, que, sin duda, persistirá en el futuro, lo que faculta al prestamista, en virtud de ambos preceptos, a declarar vencida la totalidad de la deuda y reclamar su pago. En este sentido, coincidimos con la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en que el apartado 1º del artículo 1129 del Código Civil tampoco debe interpretarse en sentido estricto, esto es, sin que se exija una declaración formal de la insolvencia del deudor ni una declaración formal sobre su estado patrimonial, de forma que es suficiente con constatar la inseguridad de las expectativas de cobro, lo que es indicativo de su situación de no poder hacer frente a su deuda, a lo que habría que sumar en el presente caso la ausencia de toda prueba sobre la tenencia de patrimonio con que responder; y para llegar a esta conclusión tampoco es obstáculo que exista una garantía hipotecaria, pues si bien, inicialmente, lo podría excluir, debemos tener presente que el propio Tribunal Supremo no solo admite la reclamación de la deuda a través de un juicio declarativo en caso de existir cláusulas abusivas en un préstamo con garantía hipotecaria (y sería contradictorio que a la vez que lo permite cierre la puerta porque existe una garantía anterior), sino que la garantía no es sobrevenida al incumplimiento sino anterior. En el mismo sentido, al igual que la Sección Primera, podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 2 de julio de 2.018, que, tras citar varias sentencias que siguen igual criterio, concluye que: (i) Aunque en principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permitía la aplicación del artículo 1129 cuando una deuda estaba garantizada, dicha jurisprudencia ha sido matizada en SSTS de 23-12-15 y 18-2-16, que no excluyen la posibilidad de pérdida del beneficio del plazo cuando se reclama la deuda en un juicio declarativo ordinario. (ii) La aplicación del art. 1129 solo se excluye cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia. (iii) Se valora, además, el reconocimiento de la situación de insolvencia por el deudor, la acreditación prolongada de los impagos, la falta de presentación de nuevas garantías o de su ofrecimiento y la ausencia de prueba de la tenencia de patrimonio para responder de la deuda. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 12 de noviembre de 2.014, se hace referencia a que no cabe una interpretación formalista y rigurosa del concepto de insolvencia a que se refiere el art. 1129, que obligaría a los acreedores a una investigación exhaustiva y profunda de estados patrimoniales para determinar que existe una situación de vaciamiento patrimonial que impediría la recuperación de ese préstamo. En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 29 de octubre de 2.013, señala que como 'insolvencia' el precepto se refiere a una situación en que las circunstancias concurrentes revelan una inseguridad en las expectativas de cobro del acreedor, siendo que una cosa es el efecto de la situación de insolvencia entendida en ese sentido y en el cumplimiento de una obligación particular sometida a plazo, y otra cuestión distinta es la situación de insolvencia regulada en la Ley Concursal, cuyo art. 2 se refiere a incumplimiento generalizado de obligaciones exigibles, por lo que operan en dos ámbitos distintos. Igual criterio mantienen las SSAP, de Zaragoza, de 23 de diciembre de 2.011 y de Valencia, Sección 9ª, de 13 de diciembre de 2.016. Finalmente, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30-10-15, también procede acceder a la petición de que la sentencia se ejecute con carácter preferente sobre la garantía hipotecaria constituida gt;>.

SEGUNDO.- No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.

Ya hemos dado respuesta a que el aseguramiento que supone la hipoteca no es suficiente para garantizar la deuda y desechar el vencimiento anticipado, máxime cuando los demandados no pagan las cuotas desde el 5 de noviembre de 2.013, es decir, desde hace cinco años, sin que tampoco el ofrecimiento de dación en pago, si estuviera probado, sea obstáculo, pues al día de hoy no cabe imponerlo a una de las partes.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Aurelia, se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo, con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.