Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00311/2021
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: IS
N.I.G.15028 41 1 2020 0000341
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2021
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBIÓN
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000178 /2020
Recurrente: D. Elias
Procuradora: Dª. MARIA CARMEN RIVEIRO MERINO
Abogado: D. DAVID ALFAYA MASSO
Recurrido: WIZINK BANK SA
Procuradora: Dª. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: D. DAVID CASTILLEJO RIO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 14 de septiembre de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 270-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2021 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión, en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número 178-2020 , siendo parte:
Como apelante, el demandante DON Elias, mayor de edad, vecino de Dumbría (A Coruña), con domicilio en la parroquia y lugar de DIRECCION000, provisto del documento nacional de identidad número NUM000, representado por la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Riveiro Merino, y dirigido por el abogado don David Alfaya Massó.
Como apelado, el demandado 'WIZINK BANK, S.A.', con domicilio social en Madrid, calle Ulises, 16 y 18, con número de identificación fiscal A-81 831 067, representado por la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Gómez Molins, y dirigido por el abogado don David Castillejo Río.
Versa la apelación sobre declaración de nulidad de cláusulas contractuales por no superar el control de transparencia, e imposición de costas en primera instancia.
Antecedentes
PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 3 de marzo de 2021, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:
1º.-Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª. María del Carmen Riveiro Merino actuando en nombre y representación de D. Elias frente a Wizink Bank S.A.
2º.-Declaro el carácter usurario del interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes en fecha 18.10.2005 y, por ende, la nulidad del contrato en cuestión.
3º.-Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las condiciones generales relativas a la comisión por reclamación de impagados y por disposición de efectivo, contempladas en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes en fecha 18.10.2005. Dichas cláusulas han de tenerse por no puestas.
4º.-Declaro la conformidad a derecho de la cláusula que permite la modificación unilateral de condiciones por la entidad, recogida en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes en fecha 18.10.2005.
5º.-Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuatro mil quinientos diecinueve euros con cuarenta y tres céntimos (4.519,43).
6º.-Impongo a la parte demandada el abono del interés legal, que comenzará a devengarse desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el dictado de esta resolución.A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal.
7º.-Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.
Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrá interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación. El recurso será resuelto por la Audiencia Provincial de A Coruña.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Elias, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Wizink Bank, S.A.' escrito de oposición al recurso.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 22 de abril de 2021, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 5 de mayo de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 7 de mayo de 2021, registrándose con el número 270-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 22 de junio de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Riveiro Merino en nombre y representación de don Elias, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Gómez Molins, en nombre y representación de 'Wizink Bank, S.A.', en calidad de apelado.
QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-El 18 de octubre de 2005 don Elias suscribió una solicitud de tarjeta de crédito modalidad revolvingexpedida por la entidad Barclays Bank. Desde entonces la vino utilizando. La gestión de la tarjeta fue cedida a 'Wizink Bank, S.A.'.
2º.-El 19 de mayo de 2020 don Elias formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, que fijó como indeterminada, contra 'Wizink Bank, S.A.', exponiendo que había dispuesto de un total de 14.834,18 euros, que había pagado 19.093,04, y sin embargo aún quedaba pendiente de amortización 5.708,64 euros. Argumentaba que:
(a)Las cláusulas que establecían los intereses, así como las comisiones por disposición de efectivo en cajeros, y comisión por reclamación de cuotas impagadas, así como la cláusula que establecía la posibilidad de que la financiera modificase unilateralmente las condiciones, eran nulas por falta de transparencia.
(b)Subsidiariamente, solicitaba que se declarase la nulidad del contrato por usura.
En cualquiera de las peticiones anteriores, «debe condenarse a la entidad Wizink Bank, S.A., a pagar al actor la diferencia entre la cantidad abonada y el capital dispuesto... se cuantifica en 4.258,86 euros».
(c)Subsidiariamente a los dos anteriores, se declare que la comisión por reclamación de cuotas impagadas es nula por abusiva; debiendo descontarse esas comisiones de la cantidad pendiente de abono.
2º.-La entidad demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación.
3º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:
(a)Se desestima la petición principal de la demanda, por considerar que las cláusulas (en realidad se analiza solo los intereses) sí superan el contrato de incorporación y transparencia.
(b)Estima la petición subsidiaria, declarando la nulidad del contrato por usurario.
(c)Tras analizar las comisiones por reclamación de impagados, por disposición de efectivo y la facultad de modificación unilateral de las condiciones, declara la nulidad por abusividad de las dos primeras.
(d)Condena a 'Wizink Bank, S.A.' a devolver a don Elias la cantidad de 4.519,43 euros, intereses legales desde la demanda, y procesales desde sentencia.
(e)No impone las costas por considerar que hubo una estimación parcial de la demanda.
Estos pronunciamientos son parcialmente recurridos en apelación ante esta Audiencia Provincial por don Elias.
TERCERO.-Incongruencia de la sentencia.- En el primer motivo del recurso de apelación se cuestiona que la sentencia apelada no hubiese respetado la secuencia de peticiones subsidiarias. Se argumenta que la resolución analiza en primer lugar el control de transparencia, pero limitado a los intereses, y no a las otras cláusulas que se mencionaban en la demanda. Se estimó la petición subsidiaria de nulidad por usura; y sin embargo entra a analizar la tercera pretensión subsidiaria de abusividad, y además se extiende a analizar por abusividad otras cláusulas distintas a las invocadas en la demanda. Todo lo cual considera falta de motivación y vicio de incongruencia.
El motivo carece de trascendencia práctica.
1º.-Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [ SSTC 138/2014, 102/2014, 223/2003, 211/2003, 187/2000, 131/2000, 206/1999, 184/1998, 187/1998, y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [ SSTS 419/2021, de 21 de junio (Roj: STS 2367/2021, recurso 4126/2018); 548/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3415/2020, recurso 5097/2017); 460/2020, de 3 de septiembre (Roj: STS 2806/2020, recurso 2136/2017); 529/2019, de 10 de octubre (Roj: STS 3187/2019, recurso 3817/2015) de Pleno, entre otras], la exigencia cumple una cuádruple finalidad:
(a)Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1Constitución Española) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1Constitución Española).
(b)Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial», con lo que puede evitarse la formulación de recursos.
(c)Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.
(d)En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.
La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla [ SSTS 203/2021, de 14 de abril (Roj: STS 1346/2021, recurso 1927/2018); 548/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3415/2020, recurso 5097/2017); 239/2019, de 24 de abril (Roj: STS 1341/2019, recurso 2574/2016), 484/2018 de 11 de septiembre (Roj: SSTS 3087/2018, recurso 1891/2015), entre otras].
Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación; y se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada; debiendo recordarse que no cabe confundir falta de motivación con desacuerdo con la misma [ SSTS 134/2019, de 6 de marzo (Roj: STS 707/2019, recurso 2761/2016) y 171/2018, de 23 de marzo (Roj: SSTS 965/2018, recurso 2999/2017)]. No puede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución, ni con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante. El concepto de la motivación, que es la justificación del fallo, por lo que la disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia [ SSTS 690/2018, de 5 de diciembre (Roj: SSTS 4118/2018, recurso 1722/2016); 497/2018, de 14 de septiembre (Roj: SSTS 3144/2018, recurso 3800/2015), 216/2017, de 4 de abril (Roj: SSTS 1335/2017, recurso 56/2016), 27 de enero de 2017 (Roj: SSTS 174/2017, recurso 2238/2015), 30 de mayo de 2016 (Roj: SSTS 2598/2016, recurso 2345/2013), entre otras].
Lo que el apelante plantea realmente no es la falta de motivación de la sentencia. En la resolución de primera instancia se hace un muy extenso estudio de las cuestiones planteadas, y se explicitan claramente las razones por las que estima o desestima las pretensiones de la demanda. Prueba de la suficiencia de motivación es que se ha formulado un recurso de apelación cuestionando los criterios sustentados en la sentencia, por lo que sí ha permitido conocer, tanto al apelante y al apelado, como a este tribunal, las razones en que se asientan la decisión.
2º.-La otra cuestión que está planteando es que no se le dio respuesta a su pretensión de declaración de nulidad de las dos cláusulas de comisiones y de la facultad de alteración, por falta de transparencia, pues el análisis de su primera pretensión se limitó a los intereses. Pero esa falta de pronunciamiento es una incongruencia omisiva. El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes. Pero sin olvidar que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales [ Tc. 73/2009, 85/2006, 8/2004, 218/2003, entre otras].
La incongruencia «ex silentio» o por omisión de pronunciamiento, por defecto de exhaustividad, constituye una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto el requisito de exhaustividad de las sentencias exige que aquellas resuelvan todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta que sea procedente; y se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada, siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita [ SSTS 204/2019, de 4 de abril (Roj: STS 1089/2019, recurso 3290/2016), 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 6696/2012, recurso 732/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009), entre otras].
Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ SSTS 419/2021, de 21 de junio (Roj: STS 2367/2021, recurso 4126/2018); 230/2021, de 27 de abril (Roj: STS 1517/2021, recurso 4224/2018); 526/2020, de 14 de octubre (Roj: STS 3236/2020, recurso 1933/2018); 160/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 777/2019, recurso 3372/2015); 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016); 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018, recurso 1169/2017), entre otras].
En consecuencia, si bien es cierto que no se pronunció la sentencia sobre la falta de transparencia de determinadas cláusulas incluidas en la petición principal, no habiendo solicitado el complemento de la sentencia, no se puede ahora aducirse la incongruencia omisiva de la resolución.
3º.-No obstante lo anterior, sí debe reconocerse la incongruencia extra petita. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum[petición] y la causapetendi[causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido(ultra petita), ose pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita)y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita),siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito [ SSTS 375/2021, de 1 de junio (Roj: STS 2254/2021, recurso 2924/2018); 362/2021, de 25 de mayo (Roj: STS 2125/2021, recurso 5345/2018); 224/2021, de 22 de abril (Roj: STS 1520/2021, recurso 1359/2018); 77/2021, de 15 de febrero (Roj: STS 387/2021, recurso 1705/2018); 37/2021, de 1 de febrero (Roj: STS 291/2021, recurso 2637/2017); entre otras].
Las peticiones subsidiarias o alternativas no pueden ser estimadas todas. En las alternativas, lo será una u otra; y en las subsidiarias, solo se analizará y resolverá sobre la segunda tras rechazar la primera, y la tercera cuando se desestimen primera y segunda, y así sucesivamente.
Estimada la primera petición subsidiaria de la demanda (la usura), la sentencia debió detener ahí el estudio de las demás cuestiones planteadas como tercera subsidiaria (abusividad de una cláusula). Ni, como se afirma en el recurso, tiene sentido que si se declaró la nulidad de todo el contrato, se pretenda después entrar en el análisis de la nulidad o validez de una cláusula de ese contrato. Todo él es nulo. Y, también es cierto que se entró incorrectamente en el análisis por abusividad de cláusulas sobre las que no se planteó la cuestión.
4º.-Pero todo el planteamiento carece de transcendencia jurídica. En la exposición del motivo nada se dice sobre cuál es la conclusión que se quiere alcanzar con el razonamiento. No se dice nunca qué pronunciamiento se pretende obtener. Y en el suplico del recurso, con una generalidad no deseable, simplemente se solicita que «dicte la correspondiente resolución estimando íntegramente el meritado recurso de apelación». Lo que se ve agravado por el incumplimiento de la exigencia del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues lejos de concretarse cuál de los pronunciamientos de la sentencia, correctamente numerados, se está impugnando, simplemente se alude a «impugnando los pronunciamientos que han resultado desfavorables a esta parte». En ningún momento se dice qué pronunciamiento se desea de este tribunal, no se sabe si lo pretendido es que se deje sin efecto el pronunciamiento tercero de la sentencia. El tribunal no puede dar lo que se ignora que se desea.
CUARTO.-El control de incorporación de la cláusula de intereses y comisiones. Carencia de efecto útil del recurso.- En las alegaciones segunda y tercera se reitera el fundamento de la petición principal de la demanda: que determinadas cláusulas no superan el control de incorporación. Se aduce, en síntesis, que las condiciones sobre intereses y comisiones se contemplan impresos al reverso del documento contractual, en unos caracteres difícilmente legibles por su pequeño tamaño y enmascaradas tras una abrumadora cantidad de información, que es un contrato escrito en contra del lector que no supera el filtro de transparencia o comprensibilidad real para el consumidor.
El motivo carece de trascendencia jurídica.
1º.-Los recursos se formulan contra el fallo o parte dispositiva de las sentencias o resoluciones judiciales, dado que la legitimación de la parte litigante para recurrir viene determinada por el perjuicio que le ocasiona la resolución impugnada, lo que implica que el recurso no tiene razón de ser si su eventual estimación no supondría una mejora en la posición jurídica del recurrente. Debe recordarse que debe buscarse el carácter pragmático de la discusión lógica mantenida en el proceso judicial; por lo que el principio de «equivalencia de resultados» (también denominado «del fallo justificado» o «resultado útil», o «falta de efecto útil del recurso»), conduce a la desestimación, cuando la hipotética estimación del motivo no incidiría en el resultado final, al no proceder la modificación del fallo de la sentencia apelada. El recurso nunca procede cuanto la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo. Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que la Sala Primera del Tribunal Supremo aplica con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión. Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos [ SSTS 642/2019, de 27 de noviembre (Roj: STS 3707/2019, recurso 876/2017); 259/2019, de 10 de mayo (Roj: STS 1485/2019, recurso 3673/2016); 44/2019, de 23 de enero (Roj: STS 102/2019, recurso 2982/2018); 52/2018, de 1 de febrero (Roj: STS 209/2018, recurso 2073/2015); 691/2017, de 20 de diciembre (Roj: STS 4590/2017, recurso 1260/2015), entre otras muchas].
2º.-En la demanda se solicitaba que, bien se estimase la primera petición (nulidad de cláusulas por falta de transparencia), bien la segunda (nulidad del contrato por usura), «debe condenarse a la entidad Wizink Bank, S.A., a pagar al actor la diferencia entre la cantidad abonada y el capital dispuesto... se cuantifica en 4.258,86 euros». Y eso es lo que se ha obtenido: la condena al pago de una cantidad (incluso levemente superior a la solicitada). Aunque se estimase el recurso, y se declarasen nulas por falta de transparencia las cláusulas de intereses y comisiones, el pronunciamiento final sería siempre el mismo. Y además habría que anular los restantes pronunciamientos sobre usura y abusividad. El motivo carece de efecto útil. A la postre todo conduce a lo mismo.
QUINTO.-Las costas de primera instancia.- Por último se alega una infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque no se impuso a la entidad demandada las costas de la primera instancia. Se argumenta que la sentencia estimó íntegramente la petición subsidiaria (usura), por lo que debió de imponer las costas. Además, a fin de evitar el efecto disuasorio de impugnar cláusulas abusivas, deben imponerse las costas al profesional.
El motivo debe ser estimado.
1º.-Tiene razón el recurrente cuando expone que la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S.A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.) estableció que «El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales». Igualmente es correcto su planteamiento sobre la imposición de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando recuerda que, conforme a la doctrina de la sentencia 419/2017, de 4 de julio del Tribunal Supremo, en los litigios sobre cláusulas abusivas, «si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio» [ SSTS 303/2021, de 12 de mayo (Roj: STS 1841/2021, recurso 2964/2018); 126/2021, de 8 de marzo (Roj: STS 864/2021, recurso 3564/2018); 31/2021, de 26 de enero (Roj: STS 118/2021, recurso 54/2018); 18/2021, de 19 de enero (Roj: STS 83/2021, recurso 4324/2017); 653/2020, de 3 de diciembre (Roj: STS 4026/2020, recurso 4740/2017) y 631/2020, de 24 de noviembre (Roj: STS 3898/2020, recurso 3543/2017), entre otras muchas].
Pero se omite que esta doctrina es aplicable a los supuestos en que se hubiese considerado la existencia de dudas fácticas o jurídicas; y además por cláusulas abusivas. En este caso, la demanda se estimó por considerar que el contrato era usurario, los que está al margen de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación o del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
2º.-En lo que sí tiene razón el recurrente es que la demanda se estimó íntegramente. Prosperó plenamente su segunda pretensión, subsidiaria a la primera. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [ SSTS 12 de enero de 2012 (Roj: STS 245/2012, recurso 642/2010), 4 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 9795), 18 de septiembre de 2001 (RJ Aranzadi 6596), 18 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 8233), 27 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 8256), 11 de julio de 1997 (RJ Aranzadi 6014), 15 de marzo de 1997 (RJ Aranzadi 1977), 1 de junio de 1995 (RJ Aranzadi 4588), 30 de mayo de 1994 (RJ Aranzadi 3765), 27 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 9143) y 29 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 8588), entre otras muchas] que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas a los demandados, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando, como en este caso, se hubiesen opuesto igualmente a estas pretensiones alternativas o subsidiarias, pues las dos o más peticiones alternativas no pueden acogerse conjuntamente, con lo cual el Juzgador necesariamente ha de optar por una o por otra.
En consecuencia, las costas de la primera instancia deben imponerse al demandado.
SEXTO.-Costas.- Al prosperar el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
SÉPTIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandantedon Elias, contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2021 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 178-2020, y en el que es demandado 'Wizink Bank, S.A.'.
2º.-Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, se acuerda revocar el pronunciamiento séptimo, en el sentido de imponer las costas ocasionadas en la primera instancia a 'Wizink Bank, S.A.'
3º.-No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.
4º.-Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Riveiro Merino por el importe del depósito constituido.
5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0270 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0270 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.
6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión, con devolución de los autos.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
