Encabezamiento
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1714742120198012499
Recurso de apelación 371/2021 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ripoll (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 16/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012037121
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Concepto: 1663000012037121
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER SA.
Procurador/a: Eduard Rudé Brosa
Abogado/a: Francisco Javier Carmona Fernández
Parte recurrida: Lucas
Procurador/a: Eva Morer Cabré
Abogado/a: JOSE LUIS GARCIA SANCHEZ
SENTENCIA Nº 311/2021
Magistrados:Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 19 de mayo de 2021
Antecedentes
PRIMERO. En fecha 22 de abril de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 16/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ripoll (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Eduard Rudé Brosa, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA. contra la Sentencia de fecha 29/01/2021 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eva Morer Cabré, en nombre y representación de Lucas.
SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'PARTE DISPOSITIVA
Por todo lo expuesto, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Lucas contra Banco Santander S.A., y en consecuencia:
1. Declarar nula, por vicio en el consentimiento, la orden de suscripción de acciones de fecha de 20 de junio de 2016, suscritos entre D. Lucas y Banco Santander S.A.
2. En consonancia con lo anterior, declarar procedente los efectos restitutorios propios de la nulidad, y condenar a Banco Santander S.A., a restituir a D. Lucas la cantidad de 211,25 (doscientos once euros con veinticinco céntimos de euro) junto con el devengo de los intereses legales, conforme se detalla en los fundamentos sexto y séptimo de derecho de la presente resolución.
3. Condenar a Banco Santander S.A., a abonar a D. Lucas, en concepto de daños y perjuicios, las cantidades de 7.178,60 (siete mil ciento setenta y ocho euros,con sesenta céntimos de euro), 4,80 (cuatro euros con ochenta céntimos de euro) y27,63 (veintisiete euros con sesenta y tres céntimos de euro), por las adquisiciones efectuadas en 11 de abril de 2014, 21 de octubre de 2014 y 6 de junio de 2015, respectivamente, junto con el devengo de los intereses legales, conforme se detalla en los fundamentos sexto y séptimo de derecho de la presente resolución.
4. Desestimar las demás pretensiones formuladas por D. Lucas contra Banco Santander S.A.
5. No efectuar expresa imposición en costas.'
TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/05/2021.
CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado CARLES CRUZ MORATONES.
Fundamentos
PRIMERO.-Aceptamos los de la sentencia apelada, excepto en aquello que se dirá.
SEGUNDO.-El demandante, Lucas, cliente minorista, adquirió entre 2007 y 2016 acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por un importe total de 8.175,68€. En el presente litigio reclama -como acción principal- se ejercita una de nulidad por vicio del consentimiento, subsidiariamente una acción de reclamación de daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en los artículos 38 y 124 del TRLMV y más subsidiariamente una acción de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del CC.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por el importe de 211,25€ por efecto restitutorio de la nulidad respecto las acciones adquiridas en 20.6.16 (211,25€) y por daños y perjuicios las tres adquisiciones del ejercicio 2014 por un importe conjunto de 7.211,03€ más intereses legales y sin costas. Desestima la acción respecto a las adquisiciones de 17.10.07 (206,04€); 16.10.08 (238,72€); 19.10.09 (278,43€);13.10.10 (197,30€) y 13.10.11 (193,44€)
Contra la misma se alza la parte demandada.
TERCERO.- Prejudicialidad penal y prejudicialidad civil
La sentencia de instancia desestima las dos excepciones dilatorias que presenta la recurrente y que compartimos.
En cuanto a la penal, hemos de referirnos a que responden a distintas clases de responsabilidad, puesto que la penal puede examinar si la conducta del BANCO POPULAR,SA puede ser tipificada en algún tipo penal, mientras que la civil se limita a una conducta (aún de culpa levísima) que haya causado daños y perjuicios a la otra parte contratante. En consecuencia la segunda, la civil, que es la que aquí nos ocupa, no condiciona el resultado de la culpa penal. En caso de inexistir esta última, no puede descartarse la responsabilidad civil de la entidad. Por tanto no se reúnen los requisitos del artículo 40.2 de la LEC puesto que no hay fundamento en la demanda en alguna conducta delictiva (circunstancia 1ª), ni tampoco que la decisión del tribunal penal pueda tener influencia 'decisiva' en la resolución del asunto civil (circunstancia 2ª).
Respecto a la prejudicialidad civil, la centra la parte recurrente en la necesidad de suspensión del procedimiento por existencia de una cuestión prejudicial ante el TJUE (planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña), debemos compartir el argumento de la sentencia en el sentido que la suspensión solo afecta al procedimiento concreto en el que se plantea la misma, pero no al resto de los procedimientos existentes.
El actual art. 267 del TFUE no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial relacionada con el objeto litigioso; y solo reconoce la potestad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (o el deber de hacerlo) en el caso de que la decisión no fuera susceptible de recurso jurisdiccional interno.
Tampoco el artículo 43 de la LEC contempla la posibilidad de suspensión del proceso cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial comunitaria, pues dicho artículo sólo se refiere a la prejudicialidad civil.
Pero además, para dar una explicación más completa a la parte, debemos indicar que aquí no se trata de que se reclamen unos perjuicios por el simple hecho de que los acciones han visto amortizadas por mandato legal todas sus acciones (Ley 11/15), sino si ha habido algún incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria que merezca ser resarcido a la otra parte contratante. Es decir, se trata de dilucidar una responsabilidad contractual de la entidad, no de la norma general que dispone que en caso de resolución de una entidad de crédito los daños económicos se producirán por ello sobre sus accionistas, sin derecho a indemnización alguna. Con lo cual no resulta procedente que deba suspenderse el procedimiento para la resolución de una cuestión prejudicial que no afecta el conflicto presente.
CUARTO.- Marco legal
La argumentación de la parte demandada se basa de manera fundamental en una errónea valoración de la prueba por parte del juez de instancia. En síntesis, considera que no existió ninguna falta de información sobre la situación real del Banco, sino que la resolución del mismo por decisión del BCE fue por una cuestión de falta de liquidez pero no de falta de solvencia.
Veámoslo.
Ante todo debemos decir que al no haber recurrido la parte demandante la desestimación de sus pretensiones respecto a las adquisiciones de acciones anteriores a 2014, ésta decisión ya deviene inamovible en esta alzada.
La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, así como el Texto Refundido vigente aprobado por RD Legislativo 4/2015 de 23 de Octubre incluye en su artículo 2 las acciones de sociedades como instrumento financiero comprendido en su ámbito de aplicación.
Su artículo 30 bis, incluido entre los que regulan el mercado primario de valores, disciplina la oferta pública de venta o suscripción de acciones, que define como 'toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.
'2.No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente, se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas'.
Los artículos 26 y siguientes de la misma Ley regulan los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial, entre ellos la aprobación y registro de un folleto informativo que contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.
Y en el artículo 28.1 se establece que La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
Por lo tanto, el cumplimiento del deber de información corresponde a la parte demandada, comprendiendo toda la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores de que se trate, debiendo destacarse que el artículo 28-2 de la LMV exige que el actor del folleto informativo debe declarar que los datos son conformes a la realidad y que no se omitan hechos que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. Lo cual a su vez resulta indiferente que tal folleto haya sido o no aprobado por el supervisor administrativo, pues, en todo caso, la responsabilidad en la emisión del folleto y en su contenido corresponde a la entidad que realiza la oferta pública de acciones.
En su artículo 38 dice lo siguiente:
Artículo 38.Responsabilidad del folleto.
1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.
Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:
a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.
b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.
c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.
Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.
2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.
4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.
En su artículo 124 se puede leer:
Artículo 124.Responsabilidad de los emisores.
1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.
3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.
QUINTO.-Valoración de la prueba
Como ya dijimos sobre el mismo conflicto en nuestra sentencia de 9.3.20 (Rollo 1122/2019); de 29.6.20 (rollo 1426/19) y de 18.5.20 (Rollo 24/20) como hechos no controvertidos:
(1)En el Resumen ejecutivo del folleto publicitario enviado a los inversores se
hacía constar: ' Popular lanza una ampliación de capital con derechos de suscripción preferente de 2.500 M € con el fin de acelerar la normalización de rentabilidad después de 2016. La transacción reforzará las fortalezas y la rentabilidad del negocio principal del Banco y reducirá el coste del riesgo esperado para los próximos años'.
(2)El folleto informativo advirtió de determinados riesgos: ' El Banco estima
que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia, los siguientes: (a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, (b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, (c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, (d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y (e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían integralmente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así í como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.'
(3)El 3 de febrero de 2017 se publicaron los resultados del último trimestre
del ejercicio 2016, que arrojaban una pérdida contable de 3.485 millones de euros.
(4)El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión
Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
(5)En fecha 10 de abril de 2017, el Ministro de Economía, Sr. Jose Manuel,
manifestó que el banco no se veía afectado por problemas de solvencia.
(6)El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho
relevante a la CNMV en el que ' niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco..... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'. También se afirmaba: 'al cierre del trimestre, el patrimonioneto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y la ratio de capital total se situaba en 11,91% por encima de las exigencias regulatorias'.
(7)El día 6 de junio de 2017, se comunicó al Banco Central Europeo que Banco Popular había agotado su liquidez para hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores. La JUR (Junta Única de Resolución) concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución. Las acciones en las que convirtieron los instrumentos de capital de nivel 2 se vendieron a Banco Santander.
(8)El Banco Central Europeo comunicó a la (JUR) el 6 de junio de 2017 ' la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
Muchas de las sentencias que han abordado la misma cuestión se han basado en la notoriedad de la situación del Banco Popular entre la OPA de mayo del 2.016 y su intervención y venta al Banco de Santander. Tales hechos se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018.
'En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
En dicho folleto ..... Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación... Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido).
Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).
Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar la red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias... todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.
En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).
El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que ' niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos '.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.
En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Constanza, Presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander.
Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de euros;, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
La Comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.
El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el Juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016 . Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida'.
Por lo tanto, nos encontramos que en un año una entidad que se presentaba solvente, aunque en el folleto se indicasen determinados riesgos existentes, es adquirida por el Banco de Santander por un euro. Y ello a pesar de una ampliación de capital (2.505 millones de euros). Es decir donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron la desaparición de una entidad bancaria.
Respecto a la elaboración de las cuentas aprobadas en 2016 respecto del ejercicio del 2.015 sin necesidad de entrar en el debate en este pleito sobre si estaban correctamente elaboradas, la lógica indica que una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular se encuentre en quiebra en el mes de junio de 2017, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro y que en el año anterior, tras una ampliación de capital (de 2.505 millones de euros) fuera solvente (patrimonio neto superior a 12.000 millones de euros) , aunque con riesgos derivados de procesos judiciales por su exposición a créditos inmobiliarios, todo ello no puede ser y resulta incoherente y contraria a toda lógica económica la argumentación de la entidad respecto a que se trataba de un problema de liquidez y no de solvencia..
Y desde luego tal situación cuando fue intervenido no guarda relación con la retirada de fondos que la propia entidad negó en su momento, sino que era consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con la OPA de mayo-junio del 2016.
Indica la misma sentencia que:
No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.
El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.
Queda apartada, por tanto, la explicación que se sugería para justificar el claro empeoramiento de la entidad bancaria. Pero es preciso acreditar que las manifestaciones que se hacen en las cuentas que se auditaron, y los datos que se difundieron con el folleto, no se corresponden con la imagen de solvencia que se pretendía transmitir con las mismas, ocultándose una coyuntura mucho más grave, que de haber sido conocido podría haber limitado la gran demanda que tuvo la oferta pública de suscripción de acciones.
En la resolución del FROB sobre la intervención de la entidad se indica en los antecedentes de hecho que:
'Segundo. Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n.º 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano.
Tercero. En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.
La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.'
De ello se desprende que no era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.
SEXTO.- Indemnización de daños y perjuicios.
Como indica la sentencia de la Secc. 1ª de la AP de Vitoria de 17 de junio del 2019 , tras examinar de manera detallada la evolución de la realidad contable de la entidad a lo largo de varios ejercicios (2.012-2.017), concluye en la concurrencia de los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 LMV. Dice esta resolución que:
'A la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo. Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A. Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada. Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata (Fail or Likely to Fail, FOLF).'
En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar, y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados. Casualmente se cambiaron los criterios contables en 2014 alejándose de los del Banco de España, pues si en un año ocurre lo relatado la entidad tenía una solvencia más que dudosa, por lo que resulta claro el error de los inversores por una indebida información reciente sobre el estado real de la entidad.
Debe señalarse que tal razonamiento ha sido avalado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero del 2016 en el caso Bankia:
'QUINTO.- Decisión de la Sala. La sentencia recurrida no ha hecho una aplicación incorrecta de los 'hechos notorios'.
1.- La recurrente distorsiona el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial, puesto que esta no afirma que sea notorio que la situación financiera de Bankia no se correspondiera con la real cuando salió a bolsa y que el folleto de la oferta pública de suscripción adoleciera de falta de veracidad en su contenido. Lo que afirma la Audiencia es que 'resulta prueba bastante acreditativa' de tal extremo.
2.- Por otra parte, el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:
'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .
'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003, quedan exentos de prueba'.
Pues bien, como hemos visto, no sólo es notoria la situación financiera de Bankia, por ejemplo, por las noticias publicadas en la prensa, sino por las resoluciones administrativas publicadas en el BOE.
Y sigue diciendo dicha sentencia con relación a las presunciones que:
1.- Como acertadamente pone de relieve la parte recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial no acude a las presunciones judiciales para llegar a la conclusión de la disparidad entre la situación patrimonial y financiera en que realmente se encontraba Bankia cuando realizó la oferta pública de suscripción de acciones y la que se reflejaba en el folleto que a tal efecto emitió. Lo que hace la Audiencia Provincial es tomar en consideración una serie de hechos (la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después), valorarlos y sacar las conclusiones que considera adecuadas.
2.- Asimismo, la Audiencia Provincial ha valorado determinadas pruebas, como son los informes de los peritos judiciales, técnicos del Banco de España, designados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 en el proceso penal que se sigue contra los directivos de Bankia. Es por ello que, en el desarrollo del motivo, Bankia ha criticado severamente la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial. Pero esto no hace sino confirmar que la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial (que los datos que contenía el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenían graves inexactitudes pues no recogían la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia, ni los beneficios realmente obtenidos) no lo ha sido mediante una presunción judicial, sino por la valoración de la prueba practicada y por la consideración conjunta de los datos fijados en el proceso.
No cabe la menor duda pues que a la vista de todo ello, el contenido reflejado en el folleto de oferta no podía ser real a la vista de todo lo acontecido posteriormente, incluso con la intervención de las autoridades comunitarias. Resulta realmente paradójico que si el folleto informativo, previo a la oferta pública de acciones para ampliar el capital (2.505 millones de euros) y unos activos patrimoniales netos de más de 12.000 millones de euros, hubiese sido ajustado a la realidad del BANCO POPULAR, no habría adquirido el dicha entidad el BANCO DE SANTANDER, S A por un simbólico euro. En consecuencia bien sea por error-vicio del consentimiento como por incumplimiento de las obligaciones legales en el momento de la suscripción del contrato (art. 38 y 124 de la LNMV).
En cuanto a la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios de la compra de acciones del año 2014, la sentencia de instancia en coincidencia con la decisión adoptada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 22.10.19 que se hizo eco de la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 17.6.19 que ya hemos parcialmente transcrito en el Fundamento Jurídico Sexto y que parcialmente describía la situación en estos términos: '.... Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo.....'
Efectivamente, el descalabro de la entidad se había venido labrando en ejercicios anteriores debiendo recordar una vez más que precisamente en 2014 fue cuando la entidad se apartó de los criterios contables del Banco de España. Resultaría inexplicable que tal descalabro de una entidad importante en el sector bancario español con un patrimonio neto auditado en más de 12.000 millones de euros se hubiese podido atribuir a una falta de liquidez en el ejercicio 2015-2016, cuando la realidad ha demostrado que no era un problema de liquidez sino de solvencia. Y un problema de solvencia de tal envergadura no se labra en uno o dos ejercicios.
En consecuencia, de acuerdo también con la Sección Segunda de esta Audiencia en un caso idéntico, llegamos a idéntica conclusión: la compra de acciones de 2014 tampoco vino precedida de una transparente información directa al cliente o información pública que permitiese conocer la situación real contable y patrimonial de la entidad antes de adquirir acciones de la misma.
En conclusión, pues, el recursos debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación del banco de santander, s.a. comporta imponer el pago de las costas de esta alzada, en la parte apelante como consecuencia de su recurso en aplicación del artículo 398.1 de la lec.
Fallo
1.DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER SA.
2.CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 29/01/2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de Ripoll, en las actuaciones de juicio de de Procedimiento ordinario de las cuales dimana este Rollo.
3.Imponemos el pago en la parte apelante BANCO DE SANTANDER SA de las costas causadas en esta alzada ocasionadas por su recurso.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Supremo en los términos indicados en el artículo 476-2-3ª y 3 de la LEC.
También cabe recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el artículo 469 y la Disposición Final 16 de la LEC.
Ordenamos la pérdida del depósito de la parte demandada, en aplicación de la DA 15.9 de la LOPJ.
Ésta es nuestra Sentencia que, juzgando de manera definitiva, pronunciamos, mandamos y firmamos y que se depositará en el Libro de sentencias de apelación.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados: D. FERNANDO FERRERO HIDALGO, D. CARLES CRUZ MORATONES y DÑA. NURIA LEFORT DE AGUIAR.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
