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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 311/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 156/2020 de 01 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guadalajara
Ponente: SERRANO FRÍAS, ISABEL
Nº de sentencia: 311/2021
Núm. Cendoj: 19130370012021100458
Núm. Ecli: ES:APGU:2021:458
Núm. Roj: SAP GU 458:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Equipo/usuario: PR
Recurrente: Alicia
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: MOURAD ZEROUALI AISSAOUI
Recurrido: Jacobo, BANKIA SA
Procurador: MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, MARIA MERCEDES ROA SANCHEZ
Abogado: ANTONIO DIAZ DONCEL, ROCIO LAMAS ALVARO
En Guadalajara, a uno de julio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento ordinario núm 66/19 , procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 156/20, en los que aparece como parte apelante Alicia, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª MOURAD ZEROUALI AISSAOUI, y como parte apelada D/Dª Jacobo, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª ANTONIO DIAZ DONCEL, y BANKIA SA representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª MARIA MERCEDES ROA SANCHEZ, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª ROCIO LAMAS ALVARO, sobre contrato de préstamo hipotecario y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª ISABEL SERRANO FRIAS.
Antecedentes
Fundamentos
Argumenta la recurrente que la sentencia es incongruente al haber condenado a pagar una cantidad concreta cuando lo solicitado no lo era.
Dispone el artículo 219LEC, tras establecer en el apartado primero, que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética; señala su apartado segundo que la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Y el art. 219.3 señala: 'Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Sobre este precepto ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2010 , a propósito de las razones que justifican esta regulación que viene a sustituir al art. 360 de la derogada LEC de 1881 (que a diferencia del citado art. 219LEC , permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia): 'La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación y dice que 'El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa práctica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. [...]. El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración' ( STS 18 de mayo de 2009 )'.
En este sentido y a título de ejemplo cabe señalar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, Sentencia 77/2018 de 19 Mar. 2018, Rec. 263/2017:
'Con arreglo a la vigente Ley de Enjuiciamiento no caben Sentencias con reserva de liquidación, de modo que no podrá la demanda limitarse a pretender una Sentencia meramente declarativa del derecho a percibir una cantidad por determinado concepto (frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase), sino que deberá también solicitar la condena a su pago, cuantificando su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de Sentencia ( art. 219-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), permitiendo solamente la condena al pago de cantidad de dinero, cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un proceso posterior los problemas de liquidación , como establece el número 3 del precepto citado.
Tal y como indica, por todas, la SAP de Logroño de 11 de noviembre de 2016 con cita en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de febrero de 2014 :
'Como expresa la sentencia de la Sección 19ª de La Audiencia Provincial de Madrid nº 209/2013, de 27 de mayo 'El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite, a diferencia de lo que ocurría con el artículo 360 de la ley de 1881, las sentencias con reserva de liquidación, al expresar que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá el demandante pretender, ni se permitir al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. El demandante tendrá que cuantificar exactamente el importe de la condena que pretende frente al demandado y el tribunal tendrá que determinar en la sentencia estimatoria el importe exacto de las cantidades debidas ( artículo 209. 4 de la ley procesal civil ), con las dos excepciones que recoge el precepto y que son las siguientes: 1ª.- El demandante podrá pretender la condena sin determinar exactamente en la demanda el importe de la deuda, siempre que fije con claridad las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación , que luego se recogerán, en su caso, en la sentencia estimatoria reserva de liquidación que ha de consistir únicamente en una pura operación aritmética a efectuar en el proceso de ejecución, y 2ª.- El demandante podrá pretender, y el tribunal dictar, una sentencia de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos sin determinación de su importe cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las citadas cantidades.'
La indeterminación, la falta de bases claras que redujeran la liquidación o una mera operación aritmética de la que adolece la demanda es evidente.
Por su parte la STS de 19.12.2011 , en lo que se refiere a las sentencias de condena con reserva de liquidación, declara: 'TERCERO.- Alcance y contenido del artículo 219LEC .
A) En asuntos sometidos a la LEC 1881, esta Sala vino declarando, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación , que el principio de congruencia no impedía que la respuesta judicial se diera con flexibilidad ( STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estimara imposible la fijación del quantum (cuantía) o incluso de las bases de la liquidación , el artículo 360LEC 1881 permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia.
B) Esta situación cambió con la entrada en vigor de la LEC que ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209.4ª, último inciso, LEC , y 219 LEC . El articulo 219 LEC ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. Dicho precepto responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética ( STS 18 de diciembre de 2009 ) norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma «ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración» ( STS 18 de mayo de 2009 ).
C) El artículo 219.2LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación. Esta, en principio, deberá consistir en una simple operación aritmética, según la literalidad de la LEC, aunque cabe imaginar otros supuestos en que la necesidad de evitar la indefensión justifique esta posibilidad. Fuera de los supuestos en que concurra la pertinente justificación, según indica expresamente el artículo 219. 3, inciso primero, LEC , no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, LEC, conforme al cual «se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.
En el mismo sentido la STS de 12 de noviembre de 2012 : La respuesta ante una pretensión indeterminada que infrinja lo dispuesto en el artículo 219 de La Ley de Enjuiciamiento Civil (apreciable de oficio en tanto supone la violación de una norma procesal imperativa) va desde la apreciación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ( artículos 416-5 º y 424 de La Ley de Enjuiciamiento Civil (posición ésta acogida por la Juez a quo) hasta la desestimación de los pedimentos afectados por la indeterminación, y, en el presente caso la indeterminación es absoluta, sin que resulte permitido ni licito posponer la operación liquidatoria a la fase de ejecución, por impedirlo de modo rotundo lo dispuesto en el artículo 219 de La Ley de Enjuiciamiento Civil cuando, según aquí ocurre, no se dispone de las bases precisas para su ulterior liquidación a través de una simple operación aritmética'.
Pues bien, partiendo de esta regulación y su interpretación, resulta totalmente infundada la pretensión de la parte recurrente en cuanto recoge en el apartado cuarto del escrito de demanda la referencia a la liquidación del préstamo y por ello a la cantidad adeudada a la fecha de liquidación del préstamo, 224.736,53 euros, llevando al suplico la petición de pérdida del beneficio del plazo, y la condena a pagar el saldo deudor del préstamo incluyendo capital e intereses hasta el pago total, cantidad pues concreta salvo los intereses que lógicamente al prolongarse hasta el abono no se pueden concretar.
Es preciso de partida dejar sentado que nos encontramos ante un juicio ordinario en el que se ejercita la acción personal de resolución contractual y vencimiento anticipado, por incumplimiento grave de la obligación esencial de pago derivada del mismo invocando en la demanda el art. 1.129CC. La sentencia de primera instancia recoge la doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que se deriva que la facultad de la entidad acreedora de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria no impide que también pueda acudir al proceso declarativo ordinario en que nos encontramos, destacando que el fundamento de la pretensión ejercitada no radica en el pacto que permite dar por vencido anticipadamente el contrato y reclamar la totalidad de lo adeudado en caso de impago de alguno de los plazos pactados.
Se mantiene por la recurrente que faltan los requisitos de gravedad y excepcionalidad que exige el precepto referido, ni ha ofrecido la prestamista otra opción para facilitar el pago de las cuotas pendientes.
Aunque la doctrina jurisprudencial no había sido unívoca en cuanto a la aplicabilidad del art. 1124CC a los contratos de préstamo, la STS del Pleno del 11 de julio de 2018 sentó doctrina en el sentido de reconocer a la entidad prestamista la facultad para promover, al amparo de las normas generales en materia de obligaciones, y específicamente del art. 1124 del Código civil, la resolución del contrato y la devolución de todo el capital prestado pendiente, pero siempre que se presenten determinadas circunstancias en cuanto a la dimensión del incumplimiento en el que se ampara aquella voluntad resolutoria.
Dicho incumplimiento debe ser grave y frustrar las legítimas expectativas del prestamista, para lo que es lógico y razonable acudir a parámetros proporcionales en función de la duración y del capital prestado. Y el Tribunal Supremo acude en su sentencia del 11 de septiembre de 2019 al art. 24 LCCI a modo de elemento interpretativo en relación a tales parámetros.
Como se ha expuesto, en este caso el incumplimiento al momento de la liquidación de la deuda de 17 cuotas , lo cual según los criterios del art. 24 LCCI, que recordemos son en este caso meramente orientadores, hace que nos encontrarnos ante un supuesto de incumplimiento grave. Además, desde que se produjo el primer impago el deudor no ha puesto de manifiesto la voluntad de efectuar el pago, ni ha alegado ni menos probado que se tratase de una situación de iliquidez transitoria, como tampoco que cuente con otros bienes para hacer frente a la deuda, por lo que la situación de insolvencia parece fuera de toda duda, interesando incluso soluciones alternativas como un periodo de carencia que facilite el pago, cuando se había ofrecido la posibilidad de una dación en pago que fue rechazada.
La inadmisión de la demanda reconvencional se sustenta en la resolución apelada, tras recordar que conforme al art. 406.2LEC no es admisible la reconvención cuando el tribunal carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía, y cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza, en los siguientes argumentos: la atribución con carácter exclusivo y excluyente del conocimiento de la materia sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física al Juzgado de primera instancia y de lo mercantil .
Al respecto hay que señalar que nos encontramos ante un supuesto de especialización temporal en función de la materia, por razones meramente organizativas lo que determina que si existe conexión entre la cuestión principal y la deducida en la demanda reconvencional habrá de ser examinada por el Juzgado de instancia al que se ha turnado la demanda principal.
Así lo recoge la sentencia de la AP de Madrid sección 4 del 09 de diciembre de 2020 ( ROJ: AAP C 1179/2020 - ECLI:ES:APC:2020:1179A )cuando señala :
' es claro que el conocimiento de la demanda promovida por CAIXABANK S.A. contra don Abilio y doña Salvadora es de la competencia del juzgado de primera instancia no especializado. Versa la demanda sobre la reclamación en vía declarativa ordinaria del saldo deudor de un préstamo con garantía hipotecaria y no se refiere, por lo tanto, a las materias que la especialización acota (sería casi inconcebible, además, que la propia predisponente pudiera suscitar por vía de demanda un pronunciamiento judicial sobre la validez de sus propias cláusulas predispuestas). Si el objeto del juicio resultó posteriormente ampliado en virtud de las excepciones de fondo planteadas en la contestación a la demanda o por las pretensiones de la reconvención formulada por los demandados (pendiente de admisión), no por ello se modifican los criterios determinantes de la jurisdicción y competencia, que son necesaria y únicamente los que concurran y se acreditan en el momento inicial de la litispendencia, según norma el artículo 411 de la LEC.
QUINTO.- Debe bastar con lo expuesto para resolver la cuestión planteada en los términos que sostiene el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña. Añadimos, en todo caso, que no vemos inconveniente alguno para que los consumidores demandados puedan cuestionar, tanto por vía de excepción como por la de la reconvención, la validez de concretas cláusulas del contrato que la entidad financiera demandante esgrime. En tal sentido concluyó el 'Grupo de trabajo de titulares de órganos de segunda instancia con competencia en materia de condiciones generales de la contratación', cuyos trabajos quedaron plasmados en el llamado ' Vademécum sobre condiciones generales de la contratación' (CGPJ, Cuadernos Digitales de Formación, nº. 4/2018), sobre la base de la doctrina jurisprudencial favorable en general a la acumulación de acciones que no se halle expresamente prohibida por la ley y de una interpretación estricta y no extensiva -como corresponde a su naturaleza- de la norma prohibitiva del artículo 406. 2 de la LEC, que veda la reconvención cuando el juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia, pero que no contempla expresamente el caso de simple especialización entre juzgados de la misma clase, siempre supuesto que entre la acción principal y la reconvencional existe la necesaria conexión y que las dos acciones han de ventilarse en juicios del mismo tipo o naturaleza.'
En el mismo sentido la Sentencia AAP, Civil sección 3 del 13 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP CS 419/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:419A ):
'El recurso debe ser estimado, por cuanto el Juzgado competente para el conocimiento de la acción ejercitada por la entidad bancaria, que es el que ha rehusado su competencia, lo es también para conocer y decidir la pretensión ejercitada por vía reconvencional sobre la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas contractuales, por más que merezcan están la calificación de condiciones generales.
Por varios motivos.
1) El Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ en que el resolvente de instancia basa su falta de competencia no modifica las reglas imperativas de competencia objetiva recogidas en el artículo 85.1LOPJ y en el art. 45.1LEC, ni las de competencia territorial contenidas de los arts, 50 y 51 LEC.
En relación con ello, ha de tenerse en cuenta que la interpretación de la atribución exclusiva de una materia entre juzgados de la misma clase ( artículo 98LOPJ) ha de integrarse con el resto del ordenamiento jurídico procesal.
2) El conocimiento de la demanda corresponde a los juzgados de primera instancia ante los que se presentó y el artículo 406 de la LEC solamente permite denegar la tramitación de la reconvención cuando el juzgado carezca de competencia objetiva o la acción ejercitada deba ventilarse en juicio de diferente naturaleza. La especialización contemplada en el artículo 98 de la LOPJ, aplicada por el CGPJ en el repetido Acuerdo, no altera la competencia objetiva, aunque el art. 46LEC le otorgue el mismo tratamiento que a las cuestiones de competencia. Es más bien una previsión cuya finalidad es la regulación de la carga de trabajo en función de las circunstancias concurrentes y para la prestación de un mejor servicio, como pone de manifiesto la atribución a que nos venimos refiriendo, motivada por el incremento de las reclamaciones de consumidores relativas a cláusulas abusivas y cuya finalidad declarada es la concentración de tal clase de demandas en tribunales específicos.
3) Por otra parte, el indicado criterio se ajusta a una de las conclusiones de las XVIII Jornadas Nacionales de Presidentes de Audiencias Provinciales de España (abril de 2018). Indica en este sentido en relación con la aplicación del Acuerdo del CGPJ de 25 de mayo de 2017 que 'la competencia para conocer de la acción declarativa ejercitada por una entidad financiera frente a un consumidor en reclamación de cuotas hipotecarias corresponde al Juzgado de Primera Instancia que sea territorialmente competente y no al Juzgado de Primera Instancia especializado en condiciones generales. La competencia se extiende a las pretensiones de nulidad que pueda plantear el demandado, vía excepción o mediante una demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna clausula'.
En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia dictada en el rollo 401/2019 el 11 de marzo de 2021.
Afirmada pues la competencia asiste la razón a la demandada, demandante reconvencional en cuanto a la nulidad de la cláusula gastos para lo que vamos a remitirnos a la normativa y doctrina jurisprudencial española y de la Unión Europea, principalmente a los artículos 80.1 , 82.1 , y 89.3 del Texto Refundido del RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios y a las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018 .
En concreto, la STS de 23 de diciembre de 2015 llama la atención sobre la generalidad y extensión de una clausula semejante a la ahora cuestionada, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda que ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Dicha resolución, con base en dicho carácter general e indiscriminado, declara la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre- procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.
Como señala dicha sentencia, con anterioridad, la STS 550/2000, de 1 de junio , ya había declarado la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda (gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación), con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original), pues por su naturaleza correspondían al vendedor. Asimismo, en la STS 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.
Recientemente, el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, ' y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario '.
(ii). Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, del propio redactado de la cláusula quinta y de la estipulación tercera E) del préstamo suscrito entre las partes, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a la parte prestataria la totalidad, sin excepción, de los aranceles y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo; no sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (tasación), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que, como dice la sentencia recurrida, razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad.
Así pues, dichas cláusulas, a diferencia de lo indicado en el recurso, consideradas en su totalidad, en cuanto se refieren a los gastos, son nulas pues no permiten una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos e impuestos producidos como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario entre las partes, sino que hace recaer su totalidad sobre la prestataria; es decir, le atribuye de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos, lo que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, por lo que debe ser subsumida dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).'
Al no acreditarse la negociación individualizada de la cláusula en cuestión hay que continuar manifestando que , la abusividad de toda la cláusula y su subsiguiente nulidad (83 TRLGCU), no supone que todos los gastos e impuestos derivados de ese contrato de préstamo con garantía hipotecaria deban ser asumidos por la entidad bancaria, debiendo decidir, cómo han de distribuirse entre las partes.
Hay que insistir en que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta no significa que el Banco predisponente deba asumir, sin más, el pago de todos los gastos contemplados en dicha cláusula, es decir, que sea la entidad bancaria quien deba pechar con la totalidad de los gastos e impuestos, restituyéndoselos a los consumidores. Esta cuestión, a falta de un pacto individual válido, dependerá de la norma sectorial o específica que regule cual sea el sujeto que deba soportar ese gasto. El tribunal deberá verificar en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.
Este es el criterio establecido en las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 y más recientemente en la STS 725/2018 de 19 de diciembre de 2018 que señala ' Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico'. En idéntico sentido se pronuncian las sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.
En cuanto a los gastos notariales procede según reiterada jurisprudencia su reparto por mitad y en lo que se refiere a los de registro incumben a la entidad prestamista y por último los de gestoría se interesa su reparto por mitad por lo que en aras de la congruencia ha de pronunciarse en este sentido este Tribunal.
Nada hay que decir en cuanto al interés remuneratoria por cuanto no se ha aplicado en esta reclamación y tampoco la cláusula del vencimiento anticipado por lo que no es preciso pronunciarnos al respecto en estos autos.
Interesada por la recurrente la devolución de los autos al Juzgado de instancia para su resolución esta Sala asume sin embargo la instancia al respecto pronunciándonos en un sentido meramente declarativo al ser también en realidad meramente declarativa la petición deducida en su momento en la demanda reconvencional por cuanto no se hacía referencia a cantidad alguna ni se aportaba documental de ningún tipo en este sentido por lo que solo cabe el pronunciamiento declarativo al respecto.
Estimando parcialmente el recurso de apelación no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.
Y debiendo estimar parcialmente la reconvención, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas derivadas de la reconvención.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Martínez Gutiérrez, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara en los autos de juicio ordinario seguidos bajo número 66/2019, se confirma el apartado 1 A y B, y se revoca la sentencia de instancia en el sentido de acoger parcialmente la demandada reconvencional y se declara la nulidad de las cláusulas, que imponen los gastos a la parte prestataria;, desestimando en lo demás la demanda reconvencional, sin especial pronunciamiento en materia de costas derivadas de la demanda reconvencional, y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.
No se hace pronunciamiento de las costas de la apelación.
Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su co
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.