Sentencia CIVIL Nº 311/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 149/2021 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00311/2021

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

-

Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

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Equipo/usuario: MD

N.I.G.36039 41 1 2020 0000809

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO

Procedimiento de origen:JVD JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000261 /2020

Recurrente: Bárbara

Procurador: ANA BELEN PEREZ CARRERA

Abogado: SILVIA FERNANDEZ QUINTEIRO

Recurrido: Carina

Procurador: MARIA SANTIAGO ARBONES

Abogado: MARIA PAZ SALABERRI AREAN

S E N T E N C I A Nº : 311/2021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a siete de julio de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 261/2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 149/2021, en los que aparece como parte apelante, Dña. Bárbara, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. ANA BELEN PEREZ CARRERA, asistida por la Abogada Dña. SILVIA FERNANDEZ QUINTEIRO, y como partes apelada/impugnante, Dña. Carina, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA SANTIAGO ARBONES, asistida por la Abogada Dña. MARIA PAZ SALABERRI AREAN, y Dña. Juana, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de O Porriño, se dictó sentencia de fecha 5 de enero de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Santiago Arbones, en nombre y representación de Dña. Carina, frente a Dña. Bárbara, representada por la Procuradora Sra. Pérez Carrera y, frente a Dña. Juana, declarada en rebeldía procesal, y en su virtud, desestimando la acción de desahucio por falta de pago del arrendamiento para uso distinto de vivienda, sobre el local comercial sito en la Avda. Atios, La Guía 37 de O Porriño, destinado a hostelería, declarando subsistente el contrato de arrendamiento suscrito por las partes en fecha 2 de julio de 2018, y condenando a la parte demandada al abono a la actora de las cantidades adeudadas en concepto de rentas y cantidades asimiladas, por importe de MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (1.163,73 euros), con los intereses legales preceptivos, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada la sentencia parcialmente estimatoria dictada en la instancia en juicio de desahucio por reclamación de rentas. En la sentencia se estima parcialmente la demanda en cuanto a la acción de reclamación de cantidad en la cantidad de 1.163,73 euros y se desestima la acción de desahucio por falta de pago.

Alega, en primer lugar, infracción de normas y garantías procesales e incongruencia de la sentencia. Se impugna el pronunciamiento de condena al pago de cantidad, por entender que es incompleto y no da respuesta a las peticiones formuladas, incurriendo en una incongruencia omisiva que vulnera el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ocasionando una situación de indefensión al no resolverse en la sentencia todos los puntos litigiosos objeto de debate, en concreto, sobre los recibos de pagos realizados desde septiembre de 2019 a abril de 2020, que, entiende, cubrían las cantidades reclamadas en concepto de renta así como el seguro correspondiente a 2019, incluso abonándose cantidades por adelantado que debían imputarse ya al seguro de 2020, lo que unido a los pagos realizados con posterioridad justificados documentalmente suponen que ninguna cantidad es debida.

A pesar de ello, la juzgadora obvia esa prueba documental aportada, y no realiza valoración alguna de la misma, no incluyendo pronunciamiento alguno sobre dicha documental a pesar de constituir la base de la principal pretensión formulada, esto es, que ninguna cantidad se debe, sin que tampoco se haya resuelto sobre las reparaciones que tendría que haber hecho la arrendadora y que, ante su negativa, la arrendataria se vio obligada a afrontar, y la solicitud de imputación de dichas cantidades a las rentas reclamadas.

Entremezcla alegaciones propias de la valoración de la prueba para concluir que la sentencia debe ser subsanada o completada, imputando todos los pagos justificados documentalmente tanto a las rentas como a las cantidades devengadas por el seguro de los años 2019 y 2020, pues la juzgadora se limita a tener en cuenta un único pago de 147 euros que fue realizado por la demandada y cuya justificación documental se aportó en el acto del juicio, ignorando todos los demás.

En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba. Señala que, además, de los diversos ingresos por cajero, se efectuaron otros pagos en mano, en concepto de adelanto de rentas, que deben ser computados. Afirma que dichas cantidades se abonaron por adelantado con la idea de que fuesen imputadas a rentas futuras, debido a los múltiples problemas del local que afectaban tanto a la obtención de la licencia como de salubridad por falta de conexión al alcantarillado municipal y de constantes inundaciones de aguas fecales por una mala instalación de desagüe, y la negativa de la arrendadora a hacerse cargo por falta de liquidez, por lo que la arrendataria aceptó adelantar pagos para que las obras fuesen realizadas.

Hace hincapié en el hecho de que tanto las rentas como el seguro siempre se abonaron por la arrendataria a la arrendadora mediante ingreso en cuenta, siendo el justificante de ingreso por cajero el único justificante de pago de las mismas con el que cuenta la arrendataria. Sin embargo, desde septiembre hasta diciembre de 2019, además de los justificantes de pago de rentas por cajero aportados, también se aportaron recibos justificantes de pagos en mano, de los que resulta que la arrendataria abonó a la arrendadora cantidades superiores a lo que contractualmente le correspondían. Enumera, a continuación, los pagos realizados desde septiembre de 2019 hasta la fecha de la demanda:

En fecha 10 de septiembre de 2019 se ingresó en la cuenta de la arrendadora la cantidad de 400 €. -

En fecha 23 de septiembre de 2019 se le abonaron en mano 400 €, de lo que se acompaña recibo. -

En fecha 8 de octubre de 2019 se ingresó en la cuenta de la arrendadora la cantidad de 400 €. -

En fecha 28 de octubre de 2019 se le abonaron en mano dos pagos de 200 €cada uno (total 400€), de lo que se acompaña recibo.

-En fecha 18 de noviembre se ingresó en cuenta de la arrendadora la cantidad de 300 €.

-En fecha 28 de noviembre se ingresó en la cuenta de la arrendadora la cantidad de 100 €.

-En fecha 5 de diciembre se le abonaron en mano 200 €, de lo que se acompaña recibo.

- En fecha 10 de enero se ingresó en la cuenta de la arrendadora la cantidad de 125 €.

-En fecha 1 de febrero se ingresaron en la cuenta de la arrendadora las cantidades de 275 € y 400 € (un total de 675€).

-En fecha 3 de marzo se ingresó en la cuenta de la arrendadora la cantidad de 200 €.

- En fecha 8 de marzo se ingresó en la cuenta de la arrendadora la cantidad de 100 €.

Así, durante los meses de septiembre a diciembre de 2019, si bien las rentas por esos 4 meses ascienden a 1.600 €, la demandada había abonado a la arrendadora la cantidad de 2.200€, lo que supone un pago por adelantado de 600 € en el año 2019, que la arrendadora debía imputar a los meses siguientes de renta.

Además, si bien las cantidades por rentas desde enero a abril de 2020 ascienden a 1.600 €, la arrendataria ingresó en esos meses cantidades por importe de 1.100 €, lo que unido a los 600 € ya pagados con anterioridad, supone un pago a mayores de 100 € que debe ser imputado al pago del seguro del año 2019.

En cuanto al seguro de 2019, la demandante reclama únicamente la cantidad de 215 €; esta cantidad fue completamente satisfecha, pues el pago por adelantado de 100€ debe ser computado, a lo que hay que sumar los tres ingresos por cajero que la arrendataria realizó por importe de 50€ cada uno y que fueron abonados en fecha 8 de octubre de 2019, 15 de junio y 6 de julio de 2020, cuyos justificantes se aportaron. Así, cuando la actora interpone la demanda no sólo no se le debe cantidad alguna sino que incluso se han pagado 35 € de más.

En cuanto a las rentas devengadas con posterioridad a la interposición de la demanda, señala que se abonaron diversas cantidades por un importe total de 2.320 euros, faltando 80 euros hasta los 2.400 euros que sumarían en total. Con los 35 euros sobrantes y los 164,70 euros que abonó por reparaciones a las que se había negado la arrendadora, se cubren esos 80 euros, con un remanente a su favor de 119,80 euros que ha de ser imputado al seguro del año 2020, cuyo importe de 266,70 está totalmente pagado al haberse ingresado otros 147 euros.

La parte actora se opone al recurso, e impugna, a su vez, la sentencia en cuanto a la desestimación de la pretensión de resolución contractual.

Señala que no existe incongruencia en la sentencia. Las supuestas deficiencias del local fueron negadas y no se acreditó su existencia de las mismas, y, en todo caso, de existir, no cabría discutirlas en el procedimiento sumario de desahucio, por lo que no pueden considerarse siquiera como oponibles o compensables con las rentas y demás gastos reclamados. No existió el supuesto acuerdo relativo al adelanto de rentas a la arrendadora 'para que abonase desperfectos', el que, en todo caso, tendría que haberse plasmado por escrito, dado que suponía un importante cambio en la forma e imputación de los pagos derivados del contrato de arrendamiento. No ha acreditado la demandada la existencia de tal acuerdo ni verbal ni escrito. No es cierto que la juzgadora a quo, no valorase los supuestos pagos duplicados de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019, sino que no acoge tal argumentación porque no se acreditó la existencia de semejante acuerdo. Los recibos manuscritos que aporta la demandada de dichos meses, no implica que se abonasen dos veces las rentas, una por ingreso bancario y otra en efectivo, sino que, una vez efectuado el ingreso en cuenta, la arrendadora facilitó a la arrendataria los recibos de pago correspondientes a esos meses, a petición de la arrendataria. Al no imputar aquellos pagos, no existe tampoco error en la valoración de la prueba.

Impugna, a su vez, la sentencia por error en la valoración de la prueba para la desestimación de la pretensión de resolución del contrato de arrendamiento de local de negocio, pues, aun entrando a considerar que la arrendataria se hubiese acogido al Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril, dado el tenor de su artículo 2, ese aplazamiento determinó que las rentas pendientes se imputasen a la fianza en su día pactada, como así se ha computado en los cálculos efectuados y recogidos en la sentencia, pero la arrendataria, después del aplazamiento solicitado por dos meses, continuó pagando en pagos parciales, y así se ha computado. Por ello, el impago pendiente a fecha de presentación de demanda de rentas y cantidades asimiladas no puede acogerse al citado Decreto, sino que se había rehabilitado el arrendamiento en los términos inicialmente pactado, por lo que procede acordar la resolución del contrato, lo que conlleva la estimación íntegra la demanda, y la consiguiente imposición de las costas judiciales.

El apelante se opone a la impugnación formulada de contrario. Considera correcta la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ya que un presunto incumplimiento estaría justificado por la pandemia, la crisis sanitaria y el estado de alarma. Así, se puso en conocimiento de la arrendadora la voluntad de la demandada de acogerse al Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, que permitía a la arrendataria acogerse a la suspensión prevista en dicho Decreto-ley. Además la situación de crisis sanitaria se extendió más allá de la vigencia de dicho Decreto-ley, volviéndose a decretar el estado de alarma por Decreto de 25 de octubre de 2020, el cual se prorrogó hasta el 9 de mayo de 2021. Esta situación llevó a la Xunta de Galicia a adoptar medidas de restricción de la actividad de hostelería llegando incluso a ordenar el cierre total de la misma, por lo que la causa justificada que existía desde abril de 2020 se extendió en los meses siguientes y continúa a día de hoy. Existe un whatsapp en el que la arrendataria comunica a la arrendadora su voluntad de acogerse a la suspensión de pago de la renta con imputación a la fianza. Además la arrendataria abonó por adelantado a la arrendadora la cantidad de 1.600 € en concepto de 'garantía adicional de pago y cumplimiento de contrato', tal y como consta en la cláusula decimoprimera del contrato, por lo que ningún perjuicio ha sufrido la arrendadora, pues dicha garantía adicional, además de la fianza, podría haberla imputado al pago de las rentas. A todo ello hay que sumar la existencia de un seguro de garantía para caso de impago.

SEGUNDO.-Observándose que por el Juzgado de Instancia no se había requerido al apelante a los efectos del art. 449 de la LEC, se le requirió en esta segunda instancia para que acreditase haber cumplido con los requisitos del art. 449 de la LEC, habiendo este presentado escrito en el que manifestaba:

'Única.- Que las rentas vencidas se encuentran satisfechas. Que constando ya aportados en primera instancia los justificantes de pago de renta desde la interposición de la demanda hasta el momento de celebración de la vista en noviembre de 2020, con el presente escrito se acompañan los justificantes de abono de la renta, por importe de 400€ cada uno de ellos, desde el mes de noviembre de 2020 hasta la actualidad, sin que reste por pagar cantidad alguna en concepto de renta.'

En efecto, se aportaban con el escrito los justificantes de abono de la renta desde noviembre de 2020 en adelante, sin que se aportase, como, por otra parte, resulta del tenor del escrito, que se remite a los justificantes de pago aportados en primera instancia, justificante de haber pagado o consignado la cantidad a cuyo pago fue condenada la apelante en la sentencia de instancia.

El art. 449 de la LEC dispone lo siguiente:

'1. En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas.

2. Los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, a que se refiere el apartado anterior, se declararán desiertos, cualquiera que sea el estado en que se hallen, si durante la sustanciación de los mismos el demandado recurrente dejare de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar. El arrendatario podrá adelantar o consignar el pago de varios períodos no vencidos, los cuales se sujetarán a liquidación una vez firme la sentencia. En todo caso, el abono de dichos importes no se considerará novación del contrato.

3. En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, si, al interponerlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada.

4. En los procesos en que se pretenda la condena al pago de las cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirá al condenado el recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no acredita tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria. La consignación de la cantidad no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada.

5. El depósito o consignación exigidos en los apartados anteriores podrá hacerse también mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada o depositada.

6. En los casos de los apartados anteriores, antes de que se rechacen o declaren desiertos los recursos, se estará a lo dispuesto en el artículo 231 de esta Ley en cuanto a la acreditación documental del cumplimiento de los requisitos exigidos.'

Nos hallamos, pues, ante un claro incumplimiento del requisito procesal del art. 449.1 de la LEC. La norma no establece distinción alguna al imponer la obligación de pago o consignación de las rentas en función de la clase de proceso, o del ejercicio único o acumulado de acciones; lo único determinante es que se trate de un proceso que lleve aparejado el lanzamiento. Este presupuesto procesal ha sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, analizando su regulación tanto en la anterior ley procesal civil como la actual, siendo doctrina consolidada la expuesta, entre otras, en la STC 197/2005 de 18 de julio al decir que ' hemos declarado en reiterada y consolidada jurisprudencia (últimamente, en la STC 217/2002, de 25 de noviembre , FJ 2), que 'la condición del pago o consignación de rentas vencidas al tiempo de la interposición del recurso o de las que vayan venciendo durante su tramitación, según lo dispuesto en los arts. 1566 y 1567 LEC 1881 (en la actualidad en el art. 449.1 y 2 de la Ley 1/2000 ), no constituye un formalismo desproporcionado sino que representa una exigencia esencial para el acceso y la sustanciación de los recursos. Ello se justifica por la propia finalidad de la imposición legal de tal requisito procesal, que es el asegurar los intereses del arrendador que ha obtenido una Sentencia favorable, evitando que el arrendatario se valga del sistema de recursos que la Ley concede como medio para continuar en el goce del inmueble arrendado sin satisfacer la contraprestación de la renta, convirtiendo así el recurso en una maniobra dilatoria del lanzamiento en perjuicio del arrendador ( STC 204/1998, de 26 de diciembre , y las allí citadas)''.

Se trata de un presupuesto o requisito de la legitimación para recurrir que es plenamente constitucional, de orden público, de carácter imperativo, controlable de oficio y no disponible ni por las partes ni por el Tribunal, sea el de primera instancia o de apelación, que no queda vinculado por la omisión del Juez de instancia que admita indebidamente el recurso pese al incumplimiento del requisito del artículo 449 de la LEC. Además, el párrafo segundo establece que '[...] los recursos (...) se declararán desiertos, cualquiera que sea el estado en que se hallen, si durante la sustanciación de los mismos el demandado recurrente dejare de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar [...]'.

Por otro lado, si bien la exigencia formal impuesta por el artículo 449.1 supone un presupuesto procesal necesario para la formulación del recurso de apelación, existe una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que, al examinar sobre la posible vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y partiendo del presupuesto de que el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción al ver limitada la eficacia del principio 'pro actione', ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación de las rentas vencidas en el momento procesal oportuno y el de su acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de ésta cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, que solo puede fundar una resolución denegatoria de preparación o de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/93, 346/93, y 100/95), lo que no cabe decir del hecho del pago o consignación en sí mismo, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado ( SSTC 104/84, 90/86, 87/92, 214/93, 344/93, 346/93, 249/94, 100/95, y 26/96).

Dicha doctrina constitucional fue reiteradamente aplicada por la Sala Primera del Tribunal Supremo a la hora de exigir el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1706.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que imponía al arrendatario la obligación de aportar, al momento de la interposición del recurso, el documento acreditativo del pago o consignación de las rentas vencidas en aquellos recursos de casación que interpusieran contra las Sentencias recaídas en los juicios sobre arrendamientos rústicos, urbanos o de cualquier naturaleza, doctrina que sigue vigente, en la medida en que el número 6 del artículo 449Ley de Enjuiciamiento Civil se remite al artículo 231, que posibilita la subsanación, antes de rechazar o declarar desierto el recurso, en el caso de que la parte recurrente no acreditara documentalmente el cumplimiento del requisito legal.

Así, el auto del Tribunal Supremo. de 5 de octubre de 2015 establece:

'Esta Sala ha reiterado que el incumplimiento del presupuesto de procedibilidad de los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación, contemplado en el artículo 449,1 de la LECno puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (elaborada en relación con otros precedentes de consignación impugnatoria establecidos en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la LEC del año 2.000, que dicha consignación no constituye un mero requisito formal sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses de quien ha obtenido una Sentencia favorable, debiendo interpretarse tal requisito, sin embargo, de una manera finalista o teleológica atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador, que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio ( SSTC 46/89 y 31/92 ), como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del art. 11.3 de la LOPJ( SSTC 12/1992 , 130/1993 , 214/93 , 249/94 y 26/96 ), de modo que la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de ésta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de tal cosa, que sólo puede fundar una resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/93 , 346/93 y 100/95 ), lo que no cabe decir del hecho del pago o consignación en sí mismo, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado SSTC 104/84 , 90/86 , 87/92 , 214/93 , 344/93 , 346/93 , 249/94 , 100/95 y 26/96 entre otras).'

Por su parte, la STS de 14 de marzo de 2019 señala:

'15.- En nuestra sentencia 395/2018, de 26 de junio , ya abordamos esta cuestión, y declaramos lo siguiente:

'1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

'2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

'3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

'4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ).

'Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

'Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

'5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso ), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

'6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión.'

Así las cosas, dado que la apelante no acredita tener satisfechas o consignadas las cantidades a las que fue condenado en la instancia, debió haber sido inadmitido ya en la instancia el recurso de apelación. Y siendo las causas de inadmisión causas de desestimación, la apelación ha de ser desestimada sin entrar en el fondo del recurso.

TERCERO.-La siguiente cuestión es si procede o no mantener la desestimación de la acción de desahucio declarada en la instancia, que es objeto de impugnación por la apelada.

Tal desestimación se razonaba de la siguiente forma en la sentencia impugnada, tras señalar que estaba 'pendiente de pago por el seguro de 2020 la cantidad de 183,73 euros, al no resultar suficientemente justificados otros pagos por dicho concepto del seguro del año 2020, así como quedaría pendiente de pago la suma de 980 euros por las renta de parte del mes de febrero, marzo y abril de 2020, lo que asciende la deuda a la suma de 1.163,73 euros, por rentas debidas y parte del seguro de impagos de 2020':

' No obstante lo anterior, como también sostiene la parte arrendataria, no ha quedado acreditado que se hubiese dejado de abonar las cantidades debidas del contrato de arrendamiento de litis de forma voluntaria por la arrendataria, sino que habiendo solicitado la arrendataria, como se constata de los mensajes vía whatsapp que se aportan con la contestación a la demanda y no se han impugnado por la parte adversa, que la parte arrendataria solicitó a la arrendadora acogerse a la suspensión del Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, interesando a la arrendadora que se cobrase las mensualidades de marzo y abril de 2020 de la fianza abonada en su momento (conversación de 28/04/2020), por lo que el impago de las mensualidades de marzo y abril de 2020 estaría justificado en la situación de crisis sanitaria y estado de alarma derivado de la pandemia por el covid19, lo que determina la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus en el caso de autos, puesto que la falta de pago de dichas rentas se justifica en la situación de suspensión de las actividades de hostelería durante dicho estado de alarma acordada por el Gobierno, y solicitando la arrendataria a la arrendadora acogerse a este Real Decreto ley 15/2020, el aplazamiento temporal en el pago de las rentas y cantidades asimiladas resulta justificado en la situación de estado de alarma que tuvo lugar hasta junio de 2020, por lo que procede estimar parcialmente la demanda por las cantidades debidas por el importe de 1.163,73 euros, no procediendo sin embargo declarar el desahucio por falta de pago de rentas, por resultar justificada la falta de pago en la situación de pandemia por el covid-19, y en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus enbeneficio de la arrendataria, que ha sufrido objetivamente disminución de sus ingresos económicos de explotación del negocio por la suspensión de la actividad de hostelería decretada por la pandemia en dicho período (caso fortuito), y solicitó a la arrendadora la aplicación del Real Decreto Ley 15/20, de 21 de abril, de aplazamiento temporal del pago de las rentas y, en caso de acuerdo, la aplicación de la fianza al pago de las cantidades debidas, por todo lo ya argumentado.'

No se comparte lo razonado en la instancia a este respecto. La resolución no es coherente. Parte del impago de las rentas y el seguro, condenando al pago de su importe, para a continuación aludir al Real Decreto Ley 15/2020, confundiendo el aplazamiento temporal del pago de las rentas y cantidades asimiladas, que posibilita el art. 2.1 si existe acuerdo entre las partes, con la posibilidad de que las partes, también de acuerdo, dispongan de la fianza para aplicarla a las rentas, con obligación de restituir el importe de la fianza con posterioridad. Si se hubiera aplazado el pago de las rentas, no habría incumplimiento, salvo que se hubiera cumplido el plazo pactado, a lo que no se alude en la resolución impugnada. Si se acordó abonar las rentas con el importe de la fianza, no existiría el incumplimiento que declara la sentencia, pues estarían abonadas con la fianza, al menos las de marzo y abril, según se indica en el whatsapp de 28 de abril de 2020.

En todo caso, no cabe acudir a la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus en cuanto a la parte de la renta del mes de febrero que la sentencia impugnada afirma impagada, pues el estado de alarma se declaró a mediados del mes de marzo, por lo que en ningún caso puede relacionarse dicho impago con las indudables consecuencias económicas negativas derivadas del cierre de la hostelería. No existen, por tanto, razones que justifiquen, una vez declarado el incumplimiento de la obligación de pago de rentas y cantidades asimiladas y la condena a su pago, no decretar el desahucio.

En definitiva, por las razones expuestas debe estimarse la impugnación de la sentencia y decretar el desahucio solicitado.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación de la demanda sigue siendo parcial, ya que no se reconocen en la sentencia de instancia todas las cantidades reclamadas por la demandante, por lo que no ha de modificarse el pronunciamiento sobre costas de la sentencia de instancia, que no las impone a ninguna de las partes.

En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'

En el caso litigioso, la desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas derivadas del mismo, y, al estimarse la impugnación, no procede imponer las costas de esta a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Carrera, en nombre y representación de Doña Bárbara, contra la sentencia de fecha 5 de enero de 2021 dictada en el P. Desahucio Nº 261/2020 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción num. 1 de O Porriño (ROLLO 149/2021), con imposición de las costas derivadas de la apelación a la parte recurrente.

Estimamos la impugnación de la sentencia formulada por la Procuradora Sra. Santiago Arbones, en nombre y representación de Doña Carina contra la sentencia de fecha 5 de enero de 2021 dictada en el P. Desahucio Nº 261/2020 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción num. 1 de O Porriño (ROLLO 149/2021y, en su consecuencia, dejamos sin efecto el apartado del fallo relativo a la desestimación de la acción de desahucio, acordando en su lugar, declarar resuelto el contrato de arrendamiento suscrito por ambas partes y haber lugar al desahucio contra Doña Bárbara, condenando a esta a estar y pasar por esta declaración e igualmente a desalojar, dejar libre y expedito en plazo legal, el local comercial sito en Avenida de Atios- La Guía, nº 37, de la localidad de Porriño, apercibiéndola que, de no verificarlo, se procederá al lanzamiento, manteniéndose incólumes los demás pronunciamientos del fallo a partir de la expresión 'condenando a la parte demandada...'.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.