Sentencia CIVIL Nº 311/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 489/2020 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SECCIÓN FUNCIONAL

SENTENCIA: 00311/2022

ROLLO DE APELACIÓN: Nº 489/2020.-C

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE ALCÁZAR DE SAN JUAN (CIUDAD REAL).

JUICIO: ORDINARIO Nº 199/2019.

SENTENCIA Nº 311/2022

Presidenta.

Ilma. Sra. Dª. María del Pilar Astray Chacón.

Magistrados:

Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Paños Villaescusa.

D. Jerónimo Pedrosa del Pino.

En Ciudad Real, a dos de junio de dos mil veintidós.

Visto, por la Sección Funcional de esta Ilma. Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de los de Alcázar de San Juan (Ciudad Real) en su Juicio Ordinario nº 199/2019, entre partes, como apelante, ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sainz-Pardo Ballesta y asistida por el Letrado D. José María Salve Díaz-Miguel y apelada GESIDE ENERGÍA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Sánchez y asistida por la Letrada Dª. Aintzane Rubio Rubio.

Ha sido designado Ponente del asunto el Ilmo. Sr. D. Jerónimo Pedrosa del Pino, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcázar de San Juan (Ciudad Real) dictó sentencia el día 13/3/2020, en el Juicio antedicho, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN S.L contra GESIDE ENERGÍA S.L. con condena en costas a la parte actora.

Se ESTIMA LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación procesal de GESIDE ENERGÍA S.L. contra ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN S.L. y DECLARO resuelto el contrato por incumplimiento de Estudio del Desarrollo y la Conservación S.L. con fecha 18 de junio de 2018 debido al incumplimiento del contrato por parte de Estudio del Desarrollo y la Conservación S.L ,y en su virtud CONDENO a Estudio del Desarrollo y la Conservación S.L a indemnizar a Geside Energía S.L en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (36.966,30€), correspondientes a los importes abonados a la demandante reconvenida por el punto de evacuación, así como a los gastos de aval generados más los que se hubieren devengado por dicho concepto, más intereses legales y costas procesales.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la mercantil ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, SL y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Ilma. Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de junio de 2022, quedando seguidamente los autos vistos para el dictado de la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación y resolución del presente recurso se han observado las prescripciones legales de general y concreta aplicación al caso de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los antecedentes, tenor de la resolución dictada, postulados de los recurrentes en apelación y oposición.

La presente Litis tiene su origen en la demanda presentada en fecha 5/3/2019 por la mercantil ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L., frente a GESIDE ENERGÍA, S.L. interesando que:

'1.- Se declare que el contrato de cesión de derechos de explotación y outsourcing celebrado entre las partes en fecha 28/5/2016 quedó resuelto por voluntad de GESIDE ENERGÍA, S.L. con fecha 18 de junio de 2018 de conformidad al burofax remitido por la misma de tal fecha.

2.- Se declare injustificada la resolución del expresado contrato celebrado entre las partes litigantes que se describe en el hecho segundo del presente escrito.

3.- Se condene a GESIDE ENERGÍA, S.L. a la pérdida en favor de ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. de la cantidad abonada por ésta para la gestión de la consecución del punto de evacuación en concepto de daños y perjuicios y

4.- Se condene a GESIDE ENERGÍA, S.L. al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento.'

GESDIE ENERGÍA, S.L. contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario interesando la desestimación de la demanda. Por Otrosí Digo Segundo presentó a su vez demanda reconvencional frente a ESTUDIO DEL DESARRROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. interesando:

'1.- Se declare la resolución del contrato por incumplimiento de ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L.

2.- Se condene a ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. a la devolución del aval presentado por GESIDE ENERGÍA, S.L.

3.- Se condene a ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, SL, a indemnizar a GESIDE ENERGÍA, S.L. en el importe de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTAY SEISCÉNTIMOS DE EURO (36.966,30€), correspondientes a los importes abonados a la demandante reconvenida por el punto de evacuación, así como a los gastos de aval generados. Asimismo, se indemnice a mi mandante en los gastos futuros que produzca el aval, hasta su devolución.

4.- Se condene a ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, SL, al abono de los intereses y costas.'

ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. se opuso a la demanda reconvencional.

En fecha 13/3/2020 se dicta sentencia en Primera Instancia desestimatoria íntegra de la demanda principal presentada por ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. y estimatoria íntegra de la demanda reconvencional presentada por GESIDE ENERGÍA, S.L.

Considera la juez a quo, Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, que el contrato suscrito entre las partes fue resuelto a instancias de 'GESIDE' en fecha 18/6/2018 mediante el burofax dirigido a 'ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L.' y que dicha resolución encuentra su justificación en el incumplimiento de 'ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L.' de sus obligaciones dado que:

1.- El punto de acceso nunca fue cedido a 'GESIDE' ni solicitado en su nombre siendo que quien lo solicitó fue 'ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L.'

2.- 'GESIDE' sí que estaba interesada en cumplir el contrato habiendo abonado parte del precio.

3.- ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. no disponía según el contrato mismo, de una determinada superficie, dotada de vallado y de vigilancia.

Contra ese pronunciamiento se alza en apelación ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. alegando:

1.- Error en la valoración de la prueba practicada. En particular, sobre la pericial aportada.

2.- Infracción por inaplicación al caso de autos de los artículos 1282 y ss del Código Civil , actos coetáneos y posteriores de los propios contratantes.

3.- Indebida condena a ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. a abonar a GESIDE ENERGÍA, S.L. la cantidad de 6.300 euros en concepto de 21% de IVA correspondiente al principal de 30.000 euros dado que 'GESIDE' se ha deducido esa cantidad.

GESIDE ENERGÍA, S.L. se opone al recurso presentado de adverso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia dictada en Primera Instancia.

SEGUNDO.- Sobre las obligaciones y los contratos en general. Obligaciones bilaterales o sinalagmáticas.

El designio de la celebración de cualquier contrato radica en crear un entramado de derechos y obligaciones entre las partes, cuyo alcance depende, lógicamente, de la naturaleza y tipo contractual elegido, así como de las estipulaciones concretas que pacten las partes contratantes. El acuerdo contractual es una manifestación de la autonomía privada que el sistema social y jurídico reconoce a los particulares.

El contrato se configura pues como un asunto de interés exclusivo de las partes contratantes, las cuales establecerán la reglamentación contractual que les parezca más conveniente a sus intereses. El contrato se ha configurado desde antiguo como un acuerdo privado que, por principio, está referido a las partes contratantes y que no puede interesar a terceros; por no verse ellos beneficiados ni perjudicados por el hecho de que otras personas acuerden celebrar un contrato determinado.

Cabe referir asimismo que los contratos son acuerdos de naturaleza estrictamente particular entre las partes. Según el artículo 1.257.1 del Código Civil 'los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley'.

Este artículo constituye una ratificación de lo expresado en el artículo 1.091 del Código Civil , al considerar al contrato como fuente de obligaciones, según este artículo 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos'.Con la expresión 'principio de relatividad del contrato' se trata de poner de manifiesto que la eficacia del contrato como categoría no tiene alcance general respecto de la colectividad, como ha de predicarse de la norma jurídica, sino un alcance limitado a las partes contratantes. El contrato es por principio relativo, en cuanto vincula únicamente a las partes contratantes, sin que pueda generar derechos u obligaciones respecto a personas extrañas o pueda atribuírsele un carácter general.

Han de considerarse partes contratantes quienes asumen las obligaciones u ostentan los derechos derivados de cualquier relación contractual. Serán 'partes' quienes por voluntad propia y con conciencia de arrogarse una determinada posición contractual se consideran titulares de ella, aunque no celebren el contrato por sí mismos sino a través de representante, o se limiten a asentir un contrato cerrado por algún auxiliar suyo.

El contrato bilateral o sinalagmático, es aquél que genera obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes. En la doctrina y en la jurisprudencia las obligaciones recíprocas o bilaterales también se denominan sinalagmáticas. Etimológicamente, contrato bilateral y sinalagmático resultan sinónimos.

El contrato bilateral o sinalagmático es aquella convención que genera obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes. El ejemplo más clásico es el del contrato de compraventa en el que una parte (el vendedor) se obliga a la entrega de un bien, y la otra (el comprador) al pago de su precio. La doctrina clásica afirma que, en el marco de un contrato bilateral o sinalagmático, la causa de la obligación de un contratante tiene por objeto la obligación del otro, y recíprocamente.

Sobre su concepto, cabe señalar que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 se planteó básicamente el problema del concepto y del contenido de las obligaciones bilaterales con reciprocidad de prestaciones, es decir, aquellas en que el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes, la causa por la cual se obliga la otra. Una de las consecuencias principales de este sinalagma es la excepción de incumplimiento contractual, que responde a la idea del cumplimiento simultáneo, de tal suerte que la parte que ha cumplido su obligación, o ha ofrecido cumplirla, puede exigir a la otra que cumpla con la suya, o rehusar el cumplimiento por su parte.

En la Sentencia de 22 de abril de 2004 se declaró que en las relaciones de obligación recíprocas o sinalagmáticas, el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de cada parte, que convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico posterior de desenvolvimiento de la misma (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones. En efecto, por virtud de esa recíproca condicionalidad ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta no era simultáneo (regla general) sino anterior al de aquélla. De modo que el compelido podrá neutralizar la reclamación, hasta que el orden de cumplimientos, simultáneo o sucesivo, se respete, para lo que dispone de lasexcepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus.

TERCERO.- Análisis doctrinal y jurisprudencial de la denominada 'exceptio non adimpleti contractus'.

Es reiterada la doctrina y la Jurisprudencia que establece que las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, olvidándose las partes recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Según la doctrina jurisprudencial la virtualidad de las obligaciones bilaterales o recíprocas depende, no sólo de que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad.

Ahora bien, el aspecto más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas (Excepción 'non adimpleti contractus', b) Compensatio mora, c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria (resolución por incumplimiento) y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones (teoría de los riesgos).

En las obligaciones recíprocas contractuales se entiende que está implícita una cláusula en virtud de la cual, si una de las partes incumple, el perjudicado, puede optar entre exigir el cumplimiento, o desentenderse y resolver el contrato. El aforismo latino 'exceptio non adimpleti contractus'o excepción de contrato no cumplido, es una regla de equidad y un medio de defensa que puede utilizar la parte perjudicada en un contrato sinalagmático o de cumplimiento simultaneo de negarse a cumplir con su obligación contractual en el supuesto que la adversa no cumpla con su prestación previa o no ofrezca su cumplimiento y obedece a razones de estricta justicia.

En este sentido, cabe conceptualizar este aforismo como un medio de oposición de carácter defensivo que se concede al deudor de una obligación recíproca para que pueda negarse legítimamente a la ejecución de la prestación por él debida, en tanto no se cumpla u ofrezca cumplir la prestación que legítimamente se le debe y su fundamento legal cabe deducirlo, entre otros, de los arts. 1.100 y 1.124 del Código Civil .

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huesca de 15 de mayo de 2002 expone claramente esta ausencia de un reconocimiento expreso en el Código Civil de este medio de oposición cuando sostiene que: '...Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo...'.

La doctrina civilista clásica ha admitido y conceptualizado este medio de oposición como una manifestación de la fuerza obligatoria del contrato, pues permite al deudor de una obligación justificar su incumplimiento por la recíproca inejecución de su contraparte. El ilustre profesor Castán Tobeñas señalaba que: 'si no se establece otra cosa en la ley o en el contrato (ni se deduce de los usos sociales o comerciales), las prestaciones de una y otra parte deben realizarse simultáneamente. Si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpletis conctractus).

Sin embargo, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que ha aceptado, la virtualidad de esta figura y ha construido la doctrina entrono a su naturaleza jurídico-procesal, los presupuestos objetivos de aplicabilidad y, en definitiva, la construcción de los perfiles que delimita el contorno de la misma. Los pronunciamientos judiciales del Alto Tribunal, muy copiosos en esta materia, se han mostrado siempre partidarios de admitir esta figura configurándola como un medio de defensa frente a la demanda de cumplimiento. Como acertadamente afirma la STS de 4 de marzo de 2013 , la doctrina sobre la excepción de incumplimiento contractual se halla expuesta en la STS 294/2012, de 18 de mayo , en la que se explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1.124 del Código Civil .

En primer lugar, explicita el concepto de cumplimiento de la obligación.

'En esta línea, por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a lo establecido en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1.157 , 1.166 y 1.169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

Cuando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus). Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 y 12 de julio de 1991 ).En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 y 3 de diciembre de 1992 ).'

En segundo lugar, puntualiza las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractusy el incumplimiento resolutorio del artículo 1.124 del Código Civil .

'En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por el contrario, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio'( STS de 4 de noviembre de 2007 ).

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial,aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 ).

Por otra parte, la jurisprudencia ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento. La STS de 27 de marzo de 1.991 argumenta que: '...los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones diferentes, una de contrato no cumplido, exceptio non adimpleti contractus, y otra, de contra no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, exceptio no rite adimpleti contractus, excepciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionada por la jurisprudencia...'( SSTS de 14 de junio de 2004 , 28 de mayo de 2009 , 11 de marzo y 4 de abril de 2011 , entre otras muchas.)

La STS 949/2001 de 27 de diciembre recoge que:'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus- , supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya, y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia...'( SSTS de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ).

La SAP de Barcelona (Sección 17ª) de 15 de septiembre de 2011 explicita los efectos que conlleva esta distinción afirmando que: 'En este orden de cosas, la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplida y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo. Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas. La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte ( SSTS de 29/2/88 , 16/4/91 , de 3/6/93 ). En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.'

Retomando la temática de la excepción por incumplimiento contractual, la doctrina jurisprudencial aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 en la que se afirma que: '...La llamada excpetio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en la STS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1.124 del CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprende la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstas, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencia de 28 de abril de 1999 , de 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ...y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 ...pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 ...).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1002 , etc).

La SAP de Las Palmas (Sección 5ª) de 27 de octubre de 2011 vincula esta excepción a la acción resolutoria en base a estas razones: 'La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, pues la excepción de contrato no cumplido aparece ligada a la 'acción de cumplimiento' dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embrago la oponibilidad de la exceptio a la 'acción de resolución' por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un 'supuesto especial' coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista).'

La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presenta, sin embargo, sustanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos:

1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada pro su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento.

2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, 'la regla parece que debe formular se en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte'.

La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractusa la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta 'haya cumplido por sup arte las obligaciones que le incumbía'.Señala a este respecto la Audiencia Provincial de Madrid que ' En tales términos se pronuncia, entre otras, la sentencia de 7 de febrero de 1984 , 21 de octubre de 1989 , 21 de febrero de 1991 , 29 de abril de 1994 y 29 de marzo de 1995 , la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria. A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la Sentencia de 10 de enero de 1994 . Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado.'

Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria la contratante que incumple sus obligaciones ( SSTS de 19 de mayo de 1992 , 3 de junio de 1993 y 5 de octubre de 1993 )y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro ( SSTS de 25 de octubre de 1988 , 20 de junio de 1990 , 20 de noviembre de 1991 , 3 de junio de 1993 y 4 de julio de 1994 ) reconociéndola en cambio a éste último ( SSTS de 5 de junio de 1989 , 15 de junio de 1989 , 3 de junio de 1993 y 20 de diciembre de 1993 ).

En todo caso, para que frente a la acción resolutoria pueda prosperar la excepción de contrato no cumplido, o defectuosamente cumplido, el Supremo exige que el incumplimiento del actor no haya ocurrido como consecuencia del incumplimiento anterior del otro contratante. Cabe citar a este respecto al STS de 19/2/2004 y las que en la misma se cita, cuando afirma: 'Por otra parte , es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1.124 del CC , es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 16 de abril y 24 de mayo de 1991 ).'

Por último, es necesario apuntar que resulta necesario que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución - o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal.

Como puso ya de relieve la Sentencia de 15 de marzo de 1979 'cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso', la oposición de la exceptio non adimpleti contractus 'puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del CC atendidas las circunstancias del caso', añadiendo que, al responder aquélla 'a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado'.

También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 , 25 de noviembre de 1992 , 3 de diciembre de 1992 y 21 de marzo de 1994 reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuosos o simplemente irregular.

En cuanto a los presupuestos exigibles para el ejercicio de su aplicación, de un análisis detallado de la jurisprudencia, cabe señalar los siguientes:

1.- Obligaciones recíprocas.-La reciprocidad en las obligaciones constituye un primer requisito. En este sentido, los artículos 1.124 y 1.100 del CC explican que tanto la figura de la resolución y de la compensación de la mora se aplica en aquellas obligaciones de carácter 'recíprocas', sin explicar claramente qué se debe entender por aquella reciprocidad. La jurisprudencia, aclara esta duda, afirmando la STS de 8 de julio de 1954 que 'El art. 1.124 ha de ser interpretado restrictivamente y para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas hace falta no solo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que las obligaciones de cada una de ellas hayan sido queridas como equivalente de la otra'.A s u vez, la STS más reciente de 17 de junio de 1979 señala que '...es bilateral o recíproco el contrato 'que se basa en la contraposición de dos prestaciones'.Por tanto, no será posible ejercita la excepción de contrato no cumplido sobre el incumplimiento de aquellas obligaciones que no tenga el carácter de recíprocas o interdependientes.

2.- Obligaciones de cumplimiento voluntario.-La figura exige para su aplicación que nos enfrentemos ante obligaciones de cumplimiento simultáneo y por ende no exista un término a favor de quien demanda el cumplimiento. Si una de las partes tiene a su favor un plazo, por lo que pudiendo invocar a su amparo la excepción de contrato no cumplido, no puede en cambio serle opuesta cuando pretenda precisamente obtener el previo cumplimiento de la otra parte; goza de una situación tan privilegiada que dicho beneficio del término, combinado con la excepción, le situaría en la posibilidad legal de obtener su pretensión; aunque por las circunstancias concurrentes no pudiere cumplir, por su parte, su prestación.

3.- Incumplimiento obligacional resolutorio.-Ante el deber de cumplir exactamente la prestación debida, el obligado puede dejar totalmente incumplida la obligación, siendo ésta la situación más extrema de incumplimiento o puede cumplir ciertas prestaciones dejando incumplidas otras; puede cumplir pero con retraso o puede incurrir en el cumplimiento defectuosos de la obligación. Como señala la STS de 22 de octubre de 1997 , el deudor que alega esta excepción la tiene que basar en un verdadero, real y efectivo incumplimiento de una obligación contractual.

4.- Exigencia del principio de buena fe.-La buena fe se reconoce en su artículo 7.1 del CC señalando 'Los derechos deberán ejercitarse conforme las exigencias de la buena fe'. La importancia de este principio radica principalmente en que cuando n oes respetado existe, casi siempre, por contrapartida un abuso del derecho, conllevando un daño a la contraparte. En el ámbito de la excepción del contrato no cumplido, este principio actúa como límite para su ejercicio, con el fin de que no se abuse de su acción y por ende no se produzca un daño a la contraparte que se opone. En nuestra jurisprudencia se ha entendido que es contrario a la buena fe el ejercicio de laexceptio, cuando la prestación no ejecutada por el demandante tiene carácter accesorio; o, cuando refiriéndose a una obligación principal, el incumplimiento tiene escasa gravedad ( SSTS de 15 de marzo d e1979 , 17 de abril 1976 , 13 de mayo de 198 , 27 de marzo 1991 , entre otras).

En resumen, el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractusrequiere la existencia de relaciones sinalagmáticas donde las prestaciones deben cumplirse simultáneamente, debiendo excepcionarse frente a obligaciones básicas de los contratantes, por lo que queda vetada frente a obligaciones adicionales o accesorias dentro de la urdimbre de la relación contractual. El incumplimiento ah de tener un carácter esencial que impida al acreedor obtener el fin económico del contrato o frustren las legítimas expectativas de la parte. Otro de los requisitos que deben concurrir par que se aprecie la excepción hace referencia a la persona del acreedor o actor y la obligación que le compete en la relación sinalagmática. Ésta ha de ser vencida, exigible y no satisfecha, sin que se haya cumplido ni haberse hecho oferta de cumplimiento de la misma. Asimismo, y como condición necesaria se postula que el ejercicio de la excepción ha de realizarse conforme a las exigencias de la buena fe por la parte contractual que la oponga.

Por último, cabe hacer mención al contenido del artículo 1.091 del Código Civil que establece que 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y han de cumplirse a tenor de los mismos'.

CUARTO.- Sobre la prueba pericial.

En relación con la valoración de la prueba pericial traemos a colación la STS Pleno de 15 de marzo de 2021 , que hace expresa referencia a las reglas de la sana crítica que no se contravienen por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el juzgador de instancia, contravención en la que se incurre cuando las conclusiones sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente. Sentencia que sigue ilustrando sobre cómo 'Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón. Desde la perspectiva expuesta, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre y 471/2018, de 19 de julio , hemos referenciado algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Igualmente, con respecto a la prueba pericial, las sentencias 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio , que reproducen la doctrina fijada por la sentencia 702/2015, de 15 de diciembre , explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica: «1°. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 .2°.Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 . 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. [...]'.

QUINTO.- Sobre la prueba practicada en el caso de autos y sus resultas.

La presente Litis se circunscribe al 'contrato de cesión de derechos de explotación y de outsorcing'suscrito entre las mercantiles en la localidad de Campo de Criptana (Ciudad Real) en fecha 28/5/2016 preredactado por 'estudio DC'. En virtud del mismo ESTUDIO Y DESARROLLO DE LA CONSERVACIÓN, S.L. quien refiere ser propietaria y explotadora de una planta solar con la denominación comercial de 'La Vilanera 4' sita en el Polígono 74 del término municipal de la localidad de Arenales de San Gregorio (Ciudad Real), pasa a ser 'empresa colaboradora' y GESIDE ENERGÍA, S.L. 'cliente' interesando en la instalación y explotación de una instalación fotovoltaica fija a realizar. La Empresa colaboradora se compromete a transmitir al Cliente 'la evacuación a la red de la energía producida, así como a ceder los derechos de explotación sobre los mismos, totalmente instalados, listos para ser conectados al centro de transformación y a la línea de evacuación existente en el parque, a prestarle un servicio de mantenimiento, suministro y asistencia técnica'.

ESTIPULACIONES.(Se reseñan, a continuación, las que son de interés para la resolución del litigio):

PRIMERA.- La Empresa colaboradora solicitará a instancia del Cliente a UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN un punto de evacuación a la RED de 1 MW, con el compromiso de solicitar otro megavatio una vez haya sido autorizado el primero...El Cliente tendrá que aportar un avala de 1' euros por kilovatio solicitado.

SEGUNDA.- Una vez aprobado y consolidado el punto de evacuación, la empresa colaboradora se compromete a: a) prestar un servicio de mantenimiento de las instalaciones; b) arrendar los terrenos necesarios para el montaje de la instalación a definir por proyecto técnico y c) a prestar la asistencia técnica necesaria.

QUINTA.- PRECIO.- Como contraprestación por la cesión de los terrenos, servicios de mantenimiento y asistencia técnica, el Cliente vendrá obligado a abonar a la Empresa Colaboradora: ...c) En el caso de que se utilice el Punto de Evacuación existente según las condiciones técnicas de UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN, se abonará la cantidad de 30.000 euros por la transmisión del Punto de Evacuación y la implantación de la instalación fotovoltaica(este precio incluye la posibilidad de ampliación de la instalación), así como por la cesión de los derechos de explotación sobre los mismos que se hará efectivo en el plazo de los 30 días siguiente a la autorización, más el IVA correspondiente, expidiendo la Empresa colaboradora la factura correspondiente.

SÉPTIMA.- Compromisos o garantías de las partes ...Los servicios con los que cuenta el parque propiedad de la Empresa colaboradora cuyo uso ostentará el Cliente son los siguientes: 1.- Parcela vallada de 43.000 m2, que cuenta con los permisos legales necesarios para el desarrollo de la actividad; 2.- Caminos de acceso a la referida parcela y dentro de ella; 3.- caseta de instalaciones, control y mantenimiento; 4.- Suministro eléctrico; 5.- Suministro de agua; 6.- Sondeo propio; 7.- Centro de seccionamiento y 8.-sistema de seguridad.

NOVENA.- Resolución ...b) Por incumplimiento de cualquiera de las partes de alguna de las cláusulas del presente contrato, sin que dicho incumplimiento fuera subsanado dentro de los 60 días siguientes a la notificación por escrito efectuada por la contraparte.

La actora para hacer valer sus pretensiones aporta a las actuaciones:

1.-Como documento relacionado con el nº 2, la notificación que realiza UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN a ESUTDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, SL. en fecha 8/11/2016 en el Expediente EXP3482180500083-CF ARENALES DE SAN GREGORIO en el que aquella informa a ésta en relación al trámite de aceptabilidad para la instalación del expediente de referencia que 'Dado que REE ha informado favorablemente, les confirmamos el carácter definitivo del acceso comunicado...Quedamos a la espera de que nos remitan el proyecto básico de instalación y su programa de ejecución'.El informe favorable de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA se aneja como documento nº 3, fechado el día 28/10/2016.

2.-Como documento relacionado con el nº 4, documento transaccional de fecha 15/5/2017 suscrito por las partes en el que exponen las discrepancias surgidas entre las partes en relación con el pago de la suma de 36.300 euros correspondiente a la factura 1/2017 en aplicación del apartado c) de la Estipulación 5ª del contrato. GESIDE ENERGÍA, S.L. transfirió a ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. la cantidad de 33.300 euros en fecha 26/2/2018 (doc. nº 5, justificante de transferencia).

3.-Como documento relacionado con el nº 6, comunicación de GESIDE ENERGÍA, S.L de fecha 20/4/2018 en el que ésta comunica a ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, SL en el que aquella comunica a ésta 'requiriéndole para que proceda de forma inmediata a realizar el acondicionamiento de la parcela sita en Arenales de Sangre Gregorio de forma tal que se pueda llevar a cabo la instalación de la planta fotovoltaica de GESIDE ENERGÍA, siendo que de acuerdo con el contrato suscrito dicho acondicionamiento ha de dotar la parcela de: 1.- Parcela vallada de 43.000 m2, que cuenta con los permisos legales necesarios para el desarrollo de la actividad; 2.- Caminos de acceso a la referida parcela y dentro de ella; 3.- caseta de instalaciones, control y mantenimiento; 4.- Suministro eléctrico; 5.- Suministro de agua; 6.- Sondeo propio; 7.- Centro de seccionamiento y 8.-sistema de seguridad.

A la vista del retraso que adolece el proyecto y de las garantías que GESIDE ENERGÍA tiene comprometidas, les requerimos expresamente para que acondicione la parcela en el plazo máximo de 2 meses tras la recepción de esta comunicación. Asimismo, les confirmamos que rehusamos los presupuestos emitidos, por incluirse partidas que no competen a 'GESIDE' siendo algunas excesivas. Las obras serán ejecutas por terceros. A tal fin, le requerimos para que en 5 días, procedan a señalar el lugar exacto asignado para la instalación de la planta siendo su intención iniciar las obras a la mayor brevedad...Les hemos reiterado, en numerosas ocasiones, nuestra voluntad de dar continuidad al proyecto pero a la vista de su negativa a dar cumplimiento al contrato suscrito, nos vemos en la obligación de apercibirles que se les hará responsables de cualquier perjuicio que el retraso o el incumplimiento de las obligaciones asumidas, nos genere'.'ESTUDIO DC' contestó a esa misiva por burofax enviado el día 2/5/2018 (doc. nº 7 de la demanda) indicando que 'GESIDE' se opuesto a girar visita a la planta, que la planta está acondicionada y los servicios están instalados y que, en relación con el punto de evacuación, tras haber obtenido la autorización de UFD y dada la desidia de 'GESIDE' para indicar las especificaciones técnicas a incluir en el proyecto básico se presentó un proyecto básico y un programa de ejecución en fecha 23/3/2016 y UFD les envió las condiciones técnico-económicas en fecha 27/11/2017. Muestran su disposición a que giren visita in situ,su no oposición a que una tercera empresa ejecutó los trabajos de instalación, aportan un plano con las superficies disponibles, instan a que concreten la porción de terreno a ocupar suscribiendo el oportuno contrato de arrendamiento y muestra sus dudas al compromiso de 'GESIDE' en dar continuidad al proyecto por su desidia con demoras que ponen en peligro la continuidad del proyecto.

4.-Con solución de continuidad (doc. nº 8 de la demanda), 'GESIDE' manda burofax a 'ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L.' enviado en fecha 16/5/2018 en el que refiere aquélla que no cumple 'ESTUDIO' con los servicios pactados (vallado, casetas de instalación, control y mantenimiento, centro de seccionamiento y líneas de evacuación y sistema de seguridad), requiere de subsanación y que quieren cumplir el contrato. 'ESTUDIO' contesta por nuevo burofax en fecha 5/6/2018 (doc. nº 9 de la contestación) y requiere a 'GESIDE' para que comprueben el terreno y las condiciones y para que en el plazo de 10 días proponga un calendario de ejecución de la planta.

5.-'GESIDE' por burofax de fecha 19/6/2018 comunica a 'ESTUDIO' que ha girado visita y que la parcela no cumple con los requisitos, que no pueden dar inicio a las obras de ejecución de la instalación y que proceden a resolver el contrato suscrito, con efectos, desde la fecha de recepción de la comunicación. Documento nº 10 de la demanda.

6.-A requerimiento de 'ESTUDIO', D. Dimas, ingeniero técnico industrial, emite informe pericial sobre el estado de la planta solar fotovoltaica 'La Vilanera' (doc. nº 11 de la demanda) en orden a indicar: 1.- Si la instalación existente está totalmente acondicionada para implantar una planta solar FV definiendo los servicios con los que cuenta y 2.- Analizar la tramitación realizad y valorar la transmisión del punto de acceso, aspectos técnicos y económicos, informando sobre las condiciones de venta del punto de evacuación y si dispone de los derechos de instalación de 1 MW. Firma el informe el día 22/11/2018. Alcanza las siguientes conclusiones 'a) Las parcelas de terreno propiedad de EDC, a que se refiere este informe y el contrato de outsourcing se encuentran completamente acondicionadas y dotadas de los servicios relacionados en el apartado 3.1 de este informe; b) dispone de suficiente terreno para alojar la ampliación de 1 MW prevista en el contrato de cesión de derechos e incluso se dispone de algunos servicios y terreno suficiente para implantar un segundo MW, según se recoge esta opción en el contrato de outsourcing; c) el punto de conexión indicado por UFD en su escrito de 18 de agosto de 2016 y confirmada con carácter definitivo en el escrito de fecha 8 de noviembre de 2016 coincide con el punto de evacuación actual de la planta FV existente de 200 kW; d) la tramitación ha sido la adecuada según la normativa actualmente en vigor, obteniendo Punto de Acceso definitivo el día 8 de Noviembre de 2016. Por tanto, en ese momento se pudo comenzar la tramitación, solicitud de permisos y licencias y posteriormente las obras de construcción y la legalización de esta ampliación de 1 MW., en el parque solar FV La Vilanera; e) Estimo y confirmo un retraso para el comienzo de la instalación fotovoltaica mínimo de 16 meses y e) El precio de transmisión está dentro del mercado fotovoltaico actual. El valor de mercado de la transmisión del punto de acceso en estudio ascendería a 50.000euros. (Cincuenta mil euros).'

7.-'GESIDE' intentó luego retomar las negociaciones con 'ESTUDIO', email de fecha 30/1/2019, pero ésta ya rehúsa continuar trabajando con aquella. Emails relacionados con los nº 12 y 13 anejos a la demanda.

8.-'GESIDE', en virtud de email de fecha 7/2/2019, comunica a 'ESTUDIO' que el contrato sigue vigente hasta que no se resuelva formalmente, que no existe incumplimiento contractual por su parte y que las gestiones para la instalación de la planta fotovoltaica están muy avanzadas (doc. nº 14 de la demanda). Igualmente, requiere a 'ESTUDIO' para cumpla con el contrato.

9.-Como doc. nº 15, el proyecto básico de ejecución elaborado por 'jmc', oferta de fecha 1/11/2016, concretando el coste de los servicios técnicos por importe total de 29.400 euros.

GESIDE ENERGÍA, S.L. para hacer valer sus pretensiones, además del contrato original aporta a las actuaciones relaciones de correos electrónicos sostenidos hilo temporecon 'ESTUDIO', muchos de ellos referidos al aval de 30.000 euros, mediciones del plano y relación de justificantes de gastos del aval mismo.

En el acto del plenario, ab initio, la Letrada de 'GESIDE' comunicó al Tribunal que la cantidad reclamada en concepto de aval, esto es, 30.000 euros, ha sido restituida a su representada, desistiendo ésta del pedimento que afecta a este extremo al no existir controversia. Ninguna manifestación efectuó el Letrado de ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L.

D. Fidel, representante legal de GESIDE ENERGÍA, S.L., como parte demandada, declaró en el acto del plenario manifestando que'se firmó el contrato; que entiende que ellos sabían lo que tenían que cumplir; que se consiguieron las condiciones técnico económicas de UFD; que por el tema del aval firmaron un anexo al contrato; que según el contrato se iba a poner un punto de evacuación nuevo a su nombre y no una ampliación de uno anterior; que mantenían discrepancias por el punto de encuentro que no estaba a su nombre y las condiciones de la parcela que no cumplía las garantías contractuales; que les surgió la posibilidad de adquirir en una subasta judicial placas solares y buscaron en el mercado; que al final no pudieron adquirirlas por subasta; que reclaman la cantidad de 36.600 euros; que el IVA de esta operación, aunque no es contable, entiende que 'GESIDE' se lo ha deducido; que mandaron nuevas referencias de las placas que había que instalar; que antes de contratar no giraron visita a la parcela; que el contrato lo redactó 'ESTUDIO'; que les dijeron que la instalación se iba a hacer en la parcela vallada pero no en las adyacentes; que cuando les reclamaron los 30.000 euros no abonaron porque el punto de evacuación no estaba tramitado y tampoco estaba a su nombre, que sólo UFD comunicaba la viabilidad; que de contrario hicieron un proyecto básico pero ellos no lo autorizaron nunca; que en este procedimiento judicial es la primera vez que tienen conocimiento de su contenido; que cuando pagaron los 5.000 euros primeros fue cuando por primera vez pudieron visitar la parcela; que ellos intentaron continuar con la instalación; que luego, les remitieron el proyecto básico y incluía gastos de vallado, parcelación, etc.; que el plano aportado con el informe pericial de la actora no coincide con el plano que ellos aportan; que luego acordaron la resolución del contrato y que el aval, al final, se les ha devuelto'.

D. Jorge, como testigo propuesto por la actora principal, depuso diciendo que 'conoce a ambas mercantiles; que él puso en contacto a ambas mercantiles; que las partes estuvieron hablando pero que el contenido concreto no lo sabe y que cree que GESIDE tenía placas solares que quería instalar'.

D. Justo, como testigo-perito propuesto por la demandada declaró diciendo que 'es trabajador de GESIDE; que ha intervenido en este proyecto; que GESIDE no ha producido energía eléctrica; que se contactó con ESTUDIO ante la posibilidad de adquirir placas solares en una subasta judicial y se buscó esta planta; que se mandó un inventario completo de las placas y de las que podían instalarse de forma alternativa; que antes de firmar el contrato él no giró visita al parque; que había unas fotos; que el contrato incluía la ampliación del mega, el arrendamiento y el mantenimiento futuro de la planta; que la idea era que se iba a dar el punto dispuesta para conectar; que pensaba que se iba a instalar la planta en los terrenos vallados; que UFD dio autorización de vuelco y ESTUDIO reclamó los 30.000 euros pero aún ellos no tenían el punto; que ESTUDIO les reclamó el precio del proyecto básico y ellos se negaron; que con la demanda aportan una serie de planos que pueden ser parte del proyecto básico pero nunca se lo han dado a pesar de que se les ha requerido; que se hizo una adenda al contrato anticipado 5.000 euros y 25.000 euros para cuando el punto estuviera en uso; que luego visitaron la parcela y les enseñaron la zona vallada; que se hablaba siempre de la posibilidad de ampliar la planta; que luego abonaron los 25.000 euros aunque el proyecto básico no se los facilitaba; que nunca tuvieron contestación; que les pasaron un presupuesto del vallado, parcelas, seguridad, etc.; que esas partidas, lógicamente, había que eliminarlas; que luego tuvieron una reunión en una cafetería porque el proyecto no avanzaba; que le dieron un croquis y no coincidía con el medidor de áreas de Google; que no sabían por dónde lanzar el proyecto; que les proponían instalar la planta fuera de los terrenos vallados que, además, estaba lleno de viñas; que otra de las cuestiones discutidas es que GESIDE iba a limitarse a enchufar y ya está pero no que tenían que asumir los costes de infraestructura; que incluso aunque no estaba previsto en el contrato estaban dispuesto a asumir los costes de infraestructura; que la medición efectuada en Google es inferior a la necesaria y a la que se recoge en el contrato mismo; que ellos no querían vender la planta luego a nadie; que es cierto que fueron unos inversores pero no quisieron invertir y que él es arquitecto técnico y tiene unos cursos de energía solar'.

En último término, D. Dimas, como perito de la actora, depuso diciendo que 'ratifica su informe; que visitó los terrenos el 29/6/2018; que recorrió el perímetro de todos los terrenos; que hay suministro; entronque, suministro de agua, etc.; que comprobó todos los parámetros; que se quería construir una planta anexa a la ya existente de 1MW y por eso se solicitaba la ampliación; que en este caso, había una instalación existente de 200 kw en funcionamiento, con evacuación y todo; que cuando se necesita una ampliación hay que solicitarlo a UFD; que el procedimiento que se siguió es el adecuado; que ESTUDIO hizo todos los trámites necesarios; que de forma paralela a UFD hay tramitaciones a Industria, Consejería, etc.; que cuando se trata de ampliación, el titular inicial es el que tiene que hacer la gestión y el promotor tiene que hacer frente a ese derecho de enganche, a las tasas; quien va a hacer uso de esa instalación; que se daban todos los condicionantes para poder ejecutar la instalación; que el mejor ejemplo es que ese proyecto se ha ejecutado al final; que las características de enganche y situación eran las más idóneas; que de hecho, en esa parcela se pudo instalar 1,2 MW siendo el límite actual de 1 MW a nivel provincial; que los gastos y perjuicios que ha sufrido ESTUDIO cree que son superior a 30.000 euros; que una instalación de 1MW en la localización en que se encuentra genera unos 90.000 euros anuales y sólo el porcentaje de los mantenimientos contratados, arrendamientos, gastos de tramitación y demás, supera los 30.000 euros ampliamente siendo que en cualquier proyecto actual por 1MW cuesta, sólo el proyecto, entre 24.000 y 26.000 euros; que la ampliación de la zona sur se encuentra de la zona vallada inicialmente; que ahí está el 1MW contratado; que la parcela que tenían propiedad era íntegra si se ven los planos; de mantenimiento serían unos 9.000 euros mínimos/año; que el punto de evacuación lo valora en 50.000 euros; que, ahora mismo, ese punto de enganche puede ser superior a 80.000 euros/año porque ha subido; que los derechos del punto de acceso por la ampliación sólo la podían hacer los titulares si bien los derechos son transmisibles'.

Valorando de manera hermenéutica toda la prueba practicada en el caso de autos bajo las reglas de la sana crítica y partiendo de la noción básica misma en materia de carga de la prueba ex artículo 217 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil ,esta Sala alcanza unas convicciones distintas a las recogidas por la juez a quoen la resolución objeto de recurso.

En primer término, el segundo de los motivos de apelación esgrimidos por ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L., tiene que ser acogido. Indefectiblemente el contrato mismo suscrito entre las partes en fecha 28/5/2016 tiene que ser interpretado atendiendo no sólo a literalidad de su clausulado ex artículo 1281 del Código Civil sino, también, atendiendo a los actos de las partes coetáneos y posteriores ex artículo 1282 del precitado cuerpo normativo.

En esta lid, esta Sala conviene con la juez sentenciadora en que el contrato suscrito entre las partes en fecha 28/5/2016 fue resuelto por la actuación iniciática de 'GESIDE' en base a la comunicación fehaciente que hizo a 'ESTUDIO' por burofax remitido en fecha18/6/2018(documento relacionado con el nº 10 anejo a la demanda antes transcrito). 'GESIDE' comunica a 'ESTUDIO' que '...A la vista de sus reiterados incumplimientos, de las obligaciones asumidas y de la imposibilidad de ejecutar la instalación de nuestra planta,procedemos a resolver el contrato suscrito. Dicha resolución producirá efectos inmediatos desde el momento de recepción de la presente comunicación'.Sin perder de vista, en ningún extremo, la noción básica de que 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'( artículo 1256 del Código Civil )resulta que 'ESTUDIO' recibió el burofax el día 19/6/2018, no contestó inmediatamente a 'GESIDE' pero sí que manifestó también su voluntad de declarar resuelto el contrato a través del email posterior que remitió a 'GESIDE' en fecha 7/2/2019en contestación al previo email que le remitió la propia 'GESIDE' para reactivar/concluir el proyecto (documentos relacionados con los números 12 y 13 anejos a la demanda).

El contrato suscrito entre las partes en fecha 28/5/2016 quedó resuelto por la conjunción de voluntades de las partes, mutuo disenso. La emisión de voluntad de 'GESIDE' y la recepción de 'ESTUDIO' (tácita por omisión inicial al recibir la comunicación de 'GESIDE' y expresa posterior por el email de fecha 7/2/2019).

Esta resolución del contrato ¿es imputable a 'GESIDE' o a 'ESTUDIO' por incumplimiento de sus obligaciones? Esto es, en el caso de autos ¿opera la exceptio non adimpleti contractus(excepción de contrato no cumplido) o la exceptio no rite adimpleti contractus(excepción de contrato indebidamente cumplido)?

La prueba practicada objetiva que ninguna de las partes contractuales se fiaba del quehacer de la contraria. Las partes tenían el común interés de concluir la instalación de la planta fotovoltaica, pero tratando de minorar en todo punto los costes asumidos a su instancia, maximizando los beneficios obtenidos y a obtener.

El contrato lo redactó ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. y lo suscribieron las partes.

La controversia que trata de introducir en la Litis 'GESIDE' en relación a las dimensiones y/o concreta localización de la plantación ha de refutarse de plano porque en el contrato se expresa que la planta se encuentra en terrenos de la propiedad de 'ESTUDIO' sitos en el Polígono 74 del término municipal de Arenales de San Gregorio (Ciudad Real) en el paraje denominado 'La Vilanera'. El personal de 'GESIDE', su propio representante legal D. Fidel, explicitó que no acudieron físicamente a ver la planta antes de suscribir el contrato, cosa que bien pudieron hacer. También pudieron solicitar o requerir a 'ESTUDIO' para geolocalizar y medir GPS la planta y no lo hicieron. Quizás ello obedece al interés que manifestaban las partes de instalar una planta inicial de 1MW con el compromiso posterior de ampliarlo 1 MW y al hecho mismo de que 'ESTUDIO' dispusiese y/o pudiera disponer de otras parcelas viables para la instalación en ese paraje, con o sin instalación apta. Esa misma suerte tienen que correr las alegaciones vertidas por 'GESIDE' sobre el incumplimiento por parte de la Empresa Colaboradora de las garantías asumidas al albur de la Estipulación Séptima.

En relación con el punto de evacuación que es el nudo gordiano en el caso de autos, el contrato recogía 'ESTIPULACIÓN PRIMERA:La Empresa colaboradora solicitará, a instancia del Cliente, a UFD un punto de evacuación a la RED de 1 MW...Una vez presentada la documentación precisa por parte de la empresa colaboradora, la compañía eléctrica autorizará o denegará la disponibilidad del punto de evacuación solicitado (Siendo éste el existente en el parque)'.La Estipulación Primera, en su redacción inicial, no puede ser interpretada sino en el sentido de que 'ESTUDIO' se comprometía a solicitar a UFD, a instancia de 'GESIDE', un punto de evacuación nuevo, pero luego se matiza e introduce, que el punto de evacuación solicitado será 'el ya existente en el parque'.Evidentemente, no es lo mismo solicitar un nuevo punto de conexión que solicitar la ampliación de uno ya existente, ni a efectos técnicos o de instalación ni económicos. Esta Sala no puede considerar acreditado que 'GESIDE' desconociera que lo que iba a hacer 'ESTUDIO' era solicitar la ampliación del punto de evacuación ya existente para minorar los gastos a asumir y no solicitar un punto de evacuación nuevo, pero 'ESTUDIO', con su actuar, tampoco ha arrojado toda la luz necesaria sobre tal extremo, tal y como lo demuestra el hecho mismo de que solicitase y obtuviese de UFD la ampliación del punto de evacuación a su nombre sin cedérselo a 'GESIDE' pudiéndolo haberlo hecho tal y como refiere de forma palmaria D. Dimas, perito de la actora, y las discrepancias existentes entre las partes en relación con el aval anticipado por 'GESIDE' que se ha visto obligada en la presente Litis a solicitar la devolución de 'ESTUDIO' del importe abonado en tal concepto de 30.000 euros.

Recopilando, en el caso de autos, lo que existió fue un muto disenso sin que las partes puedan solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios de la contraria ex artículo 1124 del Código Civil .

ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. reclama a 'GESIDE' la cantidad de 50.000 euros en concepto de daños y perjuicios (valor de mercado de la transmisión del punto de conexión tramitado) en base al apartado 3.3.3. del informe pericial emitido por el perito D. Dimas. No se pueden reclamar daños y perjuicios. Ni D. Dimas es perito económico sino ingeniero técnico industrial ni se desglosan conceptos y cantidades, fijando una cantidad a tanto alzado. Amén de ello, el punto de conexión es titularidad de 'ESTUDIO' y ha sido aprovechado por una tercera empresa instaladora tal y como lo refirió D. Dimas al manifestar que '...el mejor ejemplo es que ese proyecto se ha ejecutado al final...', desconoce esta Sala desde cuándo está en explotación.

La última cuestión a dilucidar, para evitar una situación de enriquecimiento injusto es si 'ESTUDIO' tiene que devolver a 'GESIDE' la cantidad de 6.300 euros correspondientes al IVA de la factura del aval, dado que: a) el importe principal de 30.000 euros ha sido devuelto por UFD a 'GESIDE' lo que ha supuesto el desistimiento de ésta de este pedimento y b) 'ESTUDIO' no recurre el pronunciamiento de que tenga que asumir los 675,75 euros que le reclama 'GESIDE' en concepto de gastos de mantenimiento del aval.

La sentencia de Primera Instancia condenaba a la devolución íntegra de 36.966,30 euros, 'ESTUDIO' apela la condena que se le impone al pago de la cantidad de 6.300 euros en concepto de IVA que ha cobrado de 'GESIDE' y que ha ingresado en Hacienda y que se ha deducido 'GESIDE'. Este tercer motivo de apelación tiene que ser acogido dado que 'GESIDE' se ha descontado el IVA de la factura (6.300 euros, 21% de 30.000 euros) siendo que D. Fidel, representante legal de GESIDE ENERGÍA, S.L. manifestó en el juicio que '...el IVA de esta operación, aunque no es contable, entiende que 'GESIDE' se lo ha deducido'.

De suyo, 'ESTUDIO' tiene que restituir a 'GESIDE' sólo la cantidad de 675,75 euros en concepto de gastos de mantenimiento del aval soportadas por ésta desde su formalización hasta el día 8/7/2019 (documentos relacionados con los números 29 a 41 anejos al escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional), más los intereses legales ex artículo 1.108 del Código Civil .

Sentado lo anterior, se estima el recurso de apelación presentado por ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398.1 de la LEC :

1.- En Segunda Instancia no se realiza especial pronunciamiento dada la estimación del recurso de apelación.

2.- En Primera Instancia, se imponen a ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. las costas de la demanda principal al ser desestimatoria y no se realiza especial pronunciamiento en relación con las costas de la demanda reconvencional presentada por GESIDE ENERGÍA, S.L. al estimarse parcialmente (cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad).

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sainz-Pardo Ballesta y asistida por el Letrado D. José María Salve Díaz- Miguel, contra la sentencia dictada en fecha 13/3/2020 por el Juzgado nº 2 de los de Alcázar de San Juan (Ciudad Real) en su Procedimiento Ordinario nº 199/2019, la cual queda revocada parcialmente por la presente y que queda como sigue:

'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN S.L contra GESIDE ENERGÍA S.L. Y SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación procesal de GESIDE ENERGÍA S.L. contra ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN S.L. CONDENANDO a ésta a abonar a aquélla la cantidad de SEISCIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EUROS (675,75 euros) en concepto de gastos de mantenimiento y los intereses legales correspondientes'.

En materia de costas procesales:

1.- En Primera Instancia, se imponen a ESTUDIO DEL DESARROLLO Y LA CONSERVACIÓN, S.L. las costas de la demanda principal al ser desestimatoria y no se realiza especial pronunciamiento en relación con las costas de la demanda reconvencional presentada por GESIDE ENERGÍA, S.L. al estimarse parcialmente (cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad).

2.- En Segunda Instancia no se realiza especial pronunciamiento dada la estimación del recurso de apelación.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la LEC, en el plazo de veinte día y ante esta misa Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la D.A. Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe. -