Sentencia CIVIL Nº 311/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 605/2021 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2020/0004899

Recurso de Apelación 605/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 480/2020

APELADO / APELANTE / DEMANDANTE:D. Alonso

PROCURADORA Dña. PILAR MONEVA ARCE

APELANTE / APELADO / DEMANDADA:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

SENTENCIA Nº 311

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 480/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles a instancia de Don Alonso como apelante / apelado - demandante,representado por la Procuradora Doña PILAR MONEVA ARCE contra BANCO SANTANDER SA, como apelada / apelante - demandada, representada por el Procurador Don JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA; todo ello en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de abril de 2021.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 23 de abril de 2021, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Moneva Arce, en nombre y representación de DON Alonso contra BANCO SANTANDER, S.A:

1º Se declara anulado por vicio de consentimiento de dolo y/o error el contrato por el que se suscriben 455 acciones de Banco Popular S.A., a través de la ampliación de capital de 2016, realizado por Don Alonso.

2º Como consecuencia de la anulación de dicho contrato y en virtud de lo dispuesto en el art. 1.303 y 1.307 CC , se condene a Banco Santander S.A. a restituir a Don Alonso la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (568,75 €), incrementada en los intereses legales que se devenguen desde la fecha de adquisición de los títulos. Dicha cantidad deberá minorarse con los rendimientos obtenidos como resultado de la titularidad de tales acciones.

3º) Condeno a Banco Santander S.A. a indemnizar a D. Alonso en concepto de responsabilidad civil ex arts. 38.3 y 124 del TRLMV (art. 28 y 35 TER de la anterior LMV) por el perjuicio patrimonial que le ha causado por falsedades u omisiones contenidas en la información económico-financiera proporcionada por Banco Popular en la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (11.442,72 euros), minorada por los rendimientos obtenidos por las mismas. Tal importe resultante debe incrementarse en los intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial (6 de junio de 2.018).

Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del artículo 576

LEC. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

4º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por ambas partes, demandante y demandada, que fueron admitidos, dándose traslado mutuo y oponiéndose de contrario, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2022, en el que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Alonso ejercitaba:

1º.- La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento del contrato de suscripción de 455 acciones en la ampliación de capital de 2016 de Banco Popular S.A, por 568 Euros, de 20 de junio de 2016 adquiridas en el mercado primario y;

2º.- La acción de indemnización de daños y perjuicios, a tenor de los artículos 38 y 124 TRLMV, por la adquisición de acciones en el mercado secundario en diversas fechas, y de la adquisición de acciones procedentes del canje de bonos subordinados. Y ello, por la incorrecta información transmitida por la entidad al mercado sobre la situación patrimonial de la entidad desde comienzos del año 2012 hasta su resolución, el 6 de junio de 2017.

Subsidiariamente, ejercitaba la acción de indemnización de daños y perjuicios por la responsabilidad prevista en el art. 38 TRLMV, respecto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2016, por las inexactitudes del folleto de emisión y por la información incorrecta transmitida con posterioridad hasta la resolución de la entidad.

Los productos adquiridos por el demandante fueron:

-113 acciones de Banco Popular el 11 de diciembre de 2015, procedentes del canje de Bonos convertible emisión II/2012, que a su vez procedían del canje de Bonos convertibles emisión I/2009, con fecha 23 de octubre de 2009.

- 378 acciones de Banco popular el 8 de enero de 2016, en el mercado secundario,.

- 455 acciones de Banco Popular el 20 de junio de 2016, correspondientes a la ampliación de capital 2016, adquiridas en el mercado primario.

- Diversas adquisiciones de acciones del Banco popular, en mercado secundario, correspondientes a la ampliación de capital de 2016:

- 13 de abril de 2017, por valor de 4.812,52 Euros enajenadas el 17 de abril por valor de 5.400,55 Euros

- Las adquiridas con fechas 12 de mayo de 2017, 15 de mayo de 2017, 22 de mayo de 2017, 31 de mayo de 2017 y 6 de junio de 2017.

La sentencia estima la acción de anulabilidad de la adquisición de las 455 acciones adquiridas en el mercado primario con fecha 20 de junio de 2016.

Respecto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, ex art. 38 y 124 TRLMV, parte del hecho de que el demandante 'no está reclamando por la inadecuada comercialización de los Bonos subordinados' y desestima las pretensiones relativas a la adquisición de las acciones por el canje de los bonos, ante la pasividad del accionista manteniendo sus acciones hasta que fueron amortizadas, por ausencia de nexo causal.

Estima las pretensiones relativas a las adquisiciones de acciones de 8 de enero de 2016, ex art. 124 TRLMV y;

Estima las pretensiones relativas a las adquisiciones realizadas entre el 12 y 22 de mayo de 2017, ex art. 38 TRLMV, dentro de la plazo de vigencia del folleto de emisión de la ampliación de 2016.

Rechaza, a tenor del art. 124 TRLMV, las referidas a las adquiridas los días 31 de mayo y 6 de junio de 2017, cuando ya era evidente la fuga de fondos y la situación de riesgo en que se encontraba la entidad.

Frente a dicha sentencia ambas partes presentan recurso de apelación.

La entidad bancaria invoca la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, negando la legitimación activa y la legitimación pasiva, así como la inviabilidad de las acciones ejercitadas, puesto que tales normas vedan el ejercicio de acciones de nulidad e indemnizatorias por parte de los titulares de los títulos amortizados. Alega error en la valoración de la prueba sobre la veracidad de la información trasladada al folleto y en relación a la imagen fiel de la entidad reflejada en los documentos contables.

El Sr. Alonso sustenta su recurso en la existencia de nexo causal entre la información inexacta emitida por banco popular y el daño sufrido respecto a las acciones adquiridas con fecha 31 de mayo y 6 de junio de 2017, así como en la concurrencia de los supuestos contemplados en el artículo 124 TRLMV con relación a las acciones adquiridas por canje de los bonos subordinados, alegando que se mantuvieron las acciones a consecuencia de la imagen no real de la entidad que se publicitó, ocultando la verdadera situación de la misma.

La tramitación de este recurso fue suspendida dada la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. Resuelta la cuestión prejudicial se alzó la suspensión acordada, señalándose día para deliberación y votación del recurso.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva. Inviabilidad de la acción.

Con relación a la alegación de la apelante a la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, sobre la inviabilidad de las acciones como consecuencia de la intervención bancaria y el proceso de reestructuración llevada a cabo por la JUR, la cuestión ha sido resuelta por la reciente Sentencia TJUE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (por auto de 28 de julio de 2020).

De manera que, consecuencia del criterio sentado en dicha STJUE, este Tribunal debe cambiar su propio criterio, hasta ahora aplicado, que consideraba, entre otras cuestiones, que la exoneración de responsabilidad prevista en la Ley 11/2015 lo era por el solo hecho de la regularización, pero entendíamos que no impedía exigir responsabilidad por los actos anteriores, pues no supone la remisión de la responsabilidad que de ellos pueda derivarse.

Tal criterio se adapta ahora a lo declarado por el TJUE, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, como declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, que refiere:

'[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

'[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)].'

La parte apelante alega la falta de legitimación activa y pasiva ligada a la falta de acción de los accionistas para exigir responsabilidad a la entidad derivada de lo dispuesto en los artículos 38, 124 TRLMV en relación a los artículos 118 y 119 del mismo texto legal, resultando igualmente inviable la acción de anulabilidad por error/vicio.

Respecto a esta excepción ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( art. 24.1 C.E), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal De Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 .

Sobre esta cuestión, además de otras secciones de esta Audiencia en sentencias previas a la STJUE que se examina, también se ha pronunciado recientemente la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 23 de junio de 2022 (Magistrada Ponente DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN), cuyos argumentos se asumen por esta Sala. En ella se recoge:

'1.- La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020 .

El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

2.- El TJUE, en la sentencia que se examina, declara:

(32) 'Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'.

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) ' estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes'

(36) ' Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)'...

En concreto, la STJUE viene a declarar ( el énfasis es nuestro):

'41

Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valoresprevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones,ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44

Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.'

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que:

'las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'

Se niega por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

Como se consignaba al inicio, el demandante ejercitaba la acción de anulabilidad respecto a las acciones adquiridas en el mercado primario, el 20 de junio de 2016, así como la acción indemnizatoria derivada del ejercicio de la acción de responsabilidad a tenor de los artículos 38 y/o 124 TRLMV en relación al incumplimiento de las obligaciones de información previstas en los artículos 118 y 119 TRLMV, respecto a las demás. Se basaba en la falsedad de la información facilitada a los inversores en la ampliación de capital de 2016, y con fechas anteriores, ocultando la evolución negativa de su situación financiera y ofreciendo una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad. Se trata de acciones ejercitadas con posterioridad al proceso de resolución de la entidad, pretensión que, en la interpretación del TJUE, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59. De igual aplicación a las acciones de anulabilidad por concurrencia de error/vicio.

Atendiendo a la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO SANTANDER S.A. Así como falta de acción por parte de los accionistas al ser acciones no oponibles a la entidad demandada, como se expresa en los apartados 41 y 42.

Lo que conlleva la estimación del motivo del recurso de apelación de BANCO SANTANDER S.A. siendo que, la Sala, en cualquier caso, aprecia de oficio la falta de legitimación activa de la demandante para accionar frente al banco, lo que conduce a estimar su recurso de apelación.

QUINTO.- Acciones adquiridas por canje de los bonos subdinados en el año 2015.

El motivo del recurso de apelación del accionista, que no reclamaba por la inadecuada comercialización de los Bonos subordinados, si bien se encuentra afectado por lo expuesto anteriormente, sería igualmente desestimado, porque, a mayor abundamiento, si el actor perdió el dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato de adquisición de bonos cuya falta de validez, en este caso, no se ha combatido, sino por la decisión de mantener las acciones a partir del momento del canje, lo que no puede perjudicar a la entidad demandada. Si el valor de los bonos, al ser canjeados, finalmente se perdió a consecuencia de la amortización de las acciones, fue por la libre voluntad de mantener éstas, con la intención de que remontara su cotización, decisión que sin duda ha conllevado unas consecuencias negativas, que no pueden, por falta de nexo causal, ser repercutidas a la entidad bancaria.

Resultaba por tanto inviable acceder a la pretensión de la parte recurrente.

Respecto a esta concreta cuestión, ya el Tribunal Supremo en su reciente Auto de 6 de julio de 2022 (Rec. 2264/2020) se pronuncia. Y aun siendo supuestos de error en el consentimiento, tales razonamientos son igualmente trasladables al caso respecto al supuesto daño a indemnizar, por inexistencia de nexo causal, siendo doctrina reiterada por dicho Tribunal:

Cuando se produjo el canje por acciones, el cliente ' conocedor de lo realmente contratado y de que su inversión inicial se había materializado en acciones del Banco Popular, incluso de un valor total superior, lo consintió y confirmó tácitamente, decidiendo voluntariamente que lo adecuado a sus intereses era no vender las acciones sino aceptarlas y quedárselas, a lo largo de varios años, por lo que no puede después, con base en un vicio inicial superado, trasladar a la parte demandada la pérdida posterior de la inversión por otra causa, cual la resolución por inviabilidad del Banco Popular con las medidas del FROB de 7 de junio de 2017 que comportaron la amortización de la totalidad de las acciones.'... 'desde el momento en que el demandante adquirió las acciones pasó a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición con la posibilidad de su inmediata de venta en el mercado de valores, de suerte que si esa venta no se produjo por decisión del titular, su pérdida de valor posterior no es imputable a la entidad bancaria.'

De todo lo cual se concluye la procedencia de estimar el recurso de apelación de la entidad bancaria, con revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, y la de desestimar el recurso de apelación del Sr. Alonso.

SEXTO.- Costas.

A tenor del artículo 394.1 LEC, dada la existencia de resoluciones anteriores de esta sala aplicando un criterio distinto al recogido en la STJUE de 5 de mayo de 2022, se aprecian motivos evidentes que justifican la no imposición de las costas devengadas en ambas instancias, por la concurrencia de serias dudas jurídicas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por D. Alonso, contra la Sentencia dictada con fecha 23 de abril de 2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, en los autos de juicio ordinario 480/20, que SE REVOCA y se deja sin efecto.En su lugar:

SE DESESTIMA la demanda presentada por D. Alonso frente a BANCO SANTANDER S.A. sin imposición de costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido por la entidad bancaria para recurrir, y pérdida del constituido por el demandante.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J, advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0605-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y, una vez firme la presente resolución, remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.