Sentencia CIVIL Nº 311/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 757/2020 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE DIRECCION000.

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO NÚMERO 65/2019.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 757/2020.

SENTENCIA nº 311/2022

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Don José Luis Utrera Gutiérrez

Don Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 65/2019, sobre disolución matrimonial por divorcio, del Juzgado de Primera Instancia número Siete de DIRECCION000 (Málaga), seguidos a instancia de doña Ascension, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Zea Montero y defendida por el Letrado don Francisco Javier Sánchez Cantos, contra don Ángel, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don David Lara Martín y defendido por el Letrado don Javier Alberto Ramírez Pacheco; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la citada sentencia definitiva, la cual, a su vez, es impugnada por la parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de DIRECCION000 (Málaga) se tramitó juicio verbal especial número 65/2019, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 1 de octubre de 2019 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Zea Montero, en nombre y representación de Dª Ascension frente a D. Ángel, sin condena en costas, y en consecuencia procede: A.- Declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Dª Ascension y D. Ángel celebrado el día 16 de enero de 1988 en la localidad de DIRECCION000, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. B.- Se establece una pensión compensatoria favor de la demandante con cargo al demandado en la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450 €) mensuales, que deberá ingresar el demandado dentro de los primeros cinco días de cada mes la cuenta corriente o libreta la ahorró que la madre designe y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática en 1 de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. C.- Se atribuye a la demandante el uso de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000, terreno de frutales de regadío, en término de DIRECCION001, con referencia catastral NUM001, en el que existe una vivienda unifamiliar aislada compuesta de dos plantas, de 193,37 metros cuadrados, durante el plazo de tres años y en caso de que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad conyugal con anterioridad a tres años, hasta que se produzca la misma'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, la cual, a su vez, vino a impugnarla, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al proponerse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 20 de enero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el anterior instancia por la que se decreta el divorcio del matrimonio que con fecha 16 de enero de 1988 contrajeron en la localidad de DIRECCION000 don Ángel y doña Ascension, es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada y, a su vez, impugnada en determinados aspectos por la parte demandante, siendo de establecer los siguientes motivos: 1º) Por la representación procesal del ex marido Sr. Ángel se alega: A) en primer lugar, error en la valoración de la prueba que ha conllevado la atribución de pensión compensatoria en favor de la esposa, vulnerando lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil, al no producirse desequilibrio alguno, ya que (i) se le concede una pensión compensatoria de cuatrocientos cincuenta euros (450 €) al mes sin límite temporal, debiendo subrayarse que la actora ha desempeñado labores de agente inmobiliaria desde el 1 de mayo de 2005, percibiendo a través de su trabajo salarios que rondan los novecientos euros (900 €) mensuales (2012-2013), lo que queda acreditado con la vida laboral aportada como documento número 13, las declaraciones que ella misma realizó ante el Equipo de Valoración de Incapacidades en el documento número 21 y ante el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga cuya sentencia se aporta como documento número 22, así como por la propia declaración de la demandante, (ii) que, a su vez, ha quedado acreditado que la demandante sigue realizando la actividad laboral que desempeña desde hace más de 14 años mediante las siguientes pruebas (ii.i) documento número 14 de la contestación, consistente en la publicación en el portal web 'mil anuncios'de múltiples anuncios de propiedades ajenas, ofreciendo sus servicios profesionales para el alquiler de los mismos donde se recogen su nombre, número de teléfono y la palabra profesional, lo que ha sido corroborado por la parte actora en su declaración, si bien alegando que los publica una amiga, no aportando prueba alguna al respecto, (ii.ii) la declaración del testigo propuesto por el demandado, don Julián, que declaró que la demandante lleva años realizando los contratos de alquiler y que cuando el piso se le quedaba vacío que buscaba inquilinos cuando alquilaba su piso por temporadas, y (ii.iii) la declaración de un Leonardo, que ha declarado que la actora le redacta los contratos y las veces en las que ingresa un nuevo inquilino la actora percibe la mitad de una mensualidad, y si bien la declaraciones por sí solas no ostentan virtualidad suficiente para determinar que la Sra. Ascension sigue dedicándose plenamente a la gestión inmobiliaria, el complemento de estas con los anuncios publicados y aportados como documento 14, así como la falta de prueba de que esos anuncios eran publicados por una amiga de la actora, sí que han sido prueba más que suficiente para determinar que la demandante continúa realizando su trabajo habitual, si bien desde 2014 dejó de abonar la cuota la autónomo y comenzó a trabajar en la economía sumergida, (iii) con la prueba practicada, ha quedado acreditado que la actora, durante los años 2002 y 2013, ha obtenido unos ingresos provenientes de su trabajo habitual de unos novecientos euros (900 €) mensuales (documento número tres de la contestación), y si bien la parte demandada no ha podido traer a juicio a todos los clientes que la parte actora tiene como agente inmobiliario (prueba diabólica), para poder acreditar exactamente el salario que percibe en la actualidad por los servicios que presta desde hace más de 14 años, el hecho de haber probado documentalmente lo hace en forma suficiente acreditando que continúa con dicha labores, en contra de lo alegado por esta en su escrito de demanda (pérdida de credibilidad) y que el salario medio que obtiene como consecuencia de su trabajo haciéndolo (900 €/mes), debería ser suficiente para determinar que la demandante sigue inmersa en su actividad laboral habitual, pero eso si, dentro de una economía sumergida, no siendo lógico interpretar que una persona que se encuentra realizando el mismo trabajo durante más de 14 años (desde el 1 de mayo de 2005 hasta la actualidad) y que declaraba unos ingresos de más de novecientos euros (900 €) mensuales, tenga derecho a una pensión compensatoria, máxime cuando la 'supuesta'limitación funcional del brazo derecho en nada restringe a la actora para ejercer labores de agente inmobiliaria, ya que en 2014 se encontraba totalmente curada de las dolencias que la limitaban, como se ha acreditado con la resolución por la que se deniega una incapacidad permanente de fecha 20 de febrero de 2012 aportada como documento número 21, cuyo tenor literal dice 'y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral', resolución ésta, redactada por profesionales, que es clara y contundente y no sólo determina que la actora no tenga anulada su capacidad laboral, si no que ni siquiera la tiene disminuida, lo que añade, por otro lado, que como se recoge en el informe de consultas externas del HOSPITAL000 aportado como documento número 17 de la contestación, en el punto 'historia de la enfermedad actual' en el último renglón, se recoge el alta hospitalaria de oncología médica con fecha de julio de 2016 (h) de los hechos probados), y, por tanto, desde el año 2016 la parte actora se encuentra totalmente curada de su dolencia en el brazo derecho, sin que ningún documento aportado desmienta ésto, ya que son de fechas anteriores (marzo y junio de 2011) o sin fechar, por tanto, no se cumplen ninguno de los fundamentos recogidos en el punto 4º a) de la sentencia apelada, por los que se le otorga la pensión compensatoria, (iv) a mayor abundamiento, se demostró que la actora, 20 días antes de la celebración del juicio, se encontraba trabajando en los grandes almacenes de ' DIRECCION002' durante la campaña de verano, accediendo al mercado laboral sin ningún tipo de problemas, complementando el sueldo obtenido de su trabajo habitual (agente inmobiliaria) con éste, obteniendo unos ingresos, según alegó la parte actora en la vista de ochocientos veinticuatro euros con cincuenta y cuatro céntimos (820,54 €) mensuales, hecho éste que corrobora que la actora se encuentra totalmente curada de su dolencia en el brazo derecho, sin que la actualidad exista limitación funcional alguna, ya que, en unos grandes almacenes como ' DIRECCION002', todos los trabajadores deben coger peso (inventarios) y realizar multitud de labores que requieren una buena forma física, (v) que la actora se encuentra en la actualidad nuevamente trabajando en los grandes almacenes ' DIRECCION002' hecho acaecido con posterioridad a la celebración de la vista oral, añadiendo que la actora jamás se ha dedicado en exclusiva a la labores del hogar, estando siempre, inmersa en el mercado laboral, desempeñando funciones en empresas como ' DIRECCION003. del 1 de diciembre de 1983 al 31 de enero de 1984, DIRECCION004, desde el 24 de julio de 1984 hasta el 18 de octubre de 1984, DIRECCION005., desde el 4 de enero de 1985 al 3 de enero de 1988, DIRECCION005. desde el 1 de septiembre de 1989 hasta el 28 de febrero de 1991, DIRECCION006 desde el 1 de mayo de 2005 hasta el año 2014 y, por tanto, no puede estimarse que haya dedicado su vida a la familia o a colaborar con las actividades del otro cónyuge, no cumpliéndose los requisitos necesarios para acceder a una pensión compensatoria, procediendo subrayar que, como acredita mediante la aportación del documento número 17 en julio de 2016 la actora fue dada de alta hospitalaria por la dolencia que fundamentó la discapacidad del 44% , no aportándose de contrario documentación alguna que acredite que en la actualidad continúa en ese grado de discapacidad, debiendo tenerse en cuenta que al haber sido dada de alta hospitalaria en oncología, principal hecho que le dio lugar al otorgamiento de su discapacidad en un 44%, hecho este que junto con la denegación de la incapacidad permanente de 20 de febrero de 2012, evidencia el error de la valoración de la prueba ya fundamentando la presente apelación, interesando aclarar que no se puede mezclar las gestiones del que el demandado realiza respecto a sus bienes privativos, los cuales nunca han sido confundidos en la sociedad gananciales y por tanto no pueden servir de fundamento para determinar el desequilibrio que el divorcio produce a la parte actora, y los bienes gananciales que, si bien son gestionados por el demandado, los beneficios siempre han sido repartidos entre ambos cónyuges por partes iguales, una vez descontados los gastos comunes, y que serán asignados por mitad a los cónyuges una vez liquidada la sociedad de gananciales, evitando cualquier desequilibrio posible, declarando a este respecto el demandado que abonaba a la actora exactamente la mitad de los ingresos de la familia, hecho reconocido por la propia parte actora en el punto sexto de su escrito de demanda donde se recoge que el demandado entrega a la demandante la cantidad de setecientos euros (700 €) al mes, provenientes de los ingresos de la familia, incluyendo en estos ingresos las nóminas, el alquiler de la vivienda de la CALLE000 y los garajes, por tanto tampoco es útil para determinar el desequilibrio que sufriría la Sra. Ascension después del divorcio, puesto que una vez liquidaba la sociedad de gananciales ésta recibirá la mitad de los bienes alegados, así como ha recibido la mitad de las rentas generadas por éstos, por lo que, en definitiva, considera la demandada recurrente que la juzgadora 'a quo'ha incurrido en un evidente error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración que la actora, 20 días antes del juicio, se encontraba trabajando en unos grandes almacenes y que también continúa con su trabajo habitual, y B) Error de valoración de la prueba que ha conllevado la atribución del uso de la vivienda en DIRECCION001 a la parte actora, ya que como se alegó en la vista y quedó perfectamente acreditado con los contratos aportados por la demandada como documento número NUM002, la vivienda sita en CALLE000, que ha sido la vivienda familiar durante más tiempo que la vivienda de DIRECCION001, y que es donde aún sigue las partes empadronadas, se encontraba alquilada hasta el 30 de septiembre de 2019, fecha en la que finalizó el contrato y se procedió a la devolución de la fianza, quedando la vivienda disponible para cualquiera de las partes, al igual que la vivienda de DIRECCION001, aportando como documento número tres la extinción del contrato de arrendamiento y devolución de la fianza, por lo que, en el momento en el que se dictó la sentencia, la vivienda estaba totalmente disponible, pudiendo ser su uso adjudicado a la parte actora, en tanto que la vivienda de DIRECCION001 (i) está conformada por una finca de 6000 metros que requieren un mantenimiento diario, (ii) la actora no tiene arraigo alguno DIRECCION001, siendo nativa de DIRECCION000, (iii) existe una vivienda en DIRECCION000, en parte ganancial, que fue vivienda habitual de la pareja en el momento del matrimonio, y que a fecha de la sentencia está totalmente disponible, y (iv) existencia en la vivienda de DIRECCION001 de animales que conviven con el demandado y son mantenidos por éste, que si bien no son el interés más necesitado de protección, si deben ser tenidos en cuenta para la asignación del uso de las dos viviendas existentes, al ser seres vivos que van a verse directamente afectados por la decisión judicial, circunstancias que han sido acreditadas en el juicio y que provocan que para poder proteger el interés más necesitado de protección sea necesaria atribuir la vivienda de DIRECCION000 a la parte actora, al resultar esta idónea para sus circunstancias e intereses, provocando a su vez que los intereses del demandado sean también protegidos, no sacrificando ningún interés legítimo, y si bien es cierto que el demandado es el que aparece en los contratos de alquiler, no es menos cierto que el alquiler es conocido y aceptado por ambas partes, teniendo ambos capacidades para decidir sobre el continuar con este o no, al ser un 49% del bien ganancial, dividiendo las rentas obtenidas entre ambas partes, corroborando la parte actora en el punto sexto de la demanda reconocer recibir setecientos euros (700 €) mensuales que provienen de la rentas de los bienes gananciales y de la nómina del demandado, por lo que en caso de que la Sala revoque la sentencia y otorgue el uso de la vivienda de DIRECCION000 a la actora, la cual se encuentra disponible desde el 1 de octubre de este año, va a dar lugar a que ambas partes dispongan de vivienda idónea según sus características y necesidades, protegiendo de esta forma el interés más necesitado, no siendo necesario que ninguno alquile vivienda ya que existen dos viviendas totalmente disponibles, añadiendo que el hijo de ambos, Baltasar, mayor de edad y económicamente independiente, vive con ambos en la vivienda de DIRECCION001, por lo que la atribución de la vivienda al demandado de ninguna manera daría lugar a la salida del hijo común de la vivienda, en tanto que la vivienda de DIRECCION000 (i) es en parte ganancial, (ii) ha sido vivienda habitual de las partes más años que la de DIRECCION001, (iii) está totalmente disponible para ser utilizada, (iv) se adapta perfectamente a los intereses de la parte actora, (v) la esposa es nativa de DIRECCION000 donde se encuentra plenamente arraigada, (vi) tiene un mantenimiento normal a diferencia del al DIRECCION001 que es una finca de campo enorme con un costoso mantenimiento, y (vii) si bien es cierto que el 51% de la vivienda de DIRECCION000 pertenece de forma privativa al demandado, no es menos que el 49% restante es ganancial al haber sido esta utilizada como vivienda habitual y pagada con dinero ganancial ( artículo 1357 y en relación con el 1354, ambos del Código Civil), hecho que provoca que pueda ser atribuida a la parte actora sin necesidad de entrar en las excepciones en las que se puede atribuir una vivienda al no titular, alegaciones las expuestas en base a las cuales considera que procede dictar sentencia el tribunal acordando revocar la de primera instancia, con declaración de extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, la reducción de la misma, así como que procede otorgar el uso de la vivienda sita en DIRECCION001, finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad número Uno de DIRECCION000, con referencia catastral NUM001, al demandado, o6orgando el uso de la vivienda de DIRECCION000, CALLE000, NUM004, EDIFICIO000 a la parte actora, y 2º) Por su parte, la representación procesal de la parte demandante, procede a impugnar la sentencia de primer grado en dos motivos, a saber, (i) por error en la valoración de la prueba en relación a la cuantía de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa doña Ascension, considerando que la procedente debe ser de setecientos euros (700 €) mensuales por los siguientes motivos (a) pago voluntario por el demandado de setecientos euros (700 €) mensuales desde que la esposa causó baja en la actividad inmobiliaria en el año 2014, sin que de contrario en el escrito de contestación a la demanda se negara ese hecho tan trascendental, aceptado tácitamente según establece el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero, es más, el propio demandado reconoce en su declaración en el acto del juicio haber entregado mensualmente una cantidad incluso mayor a la que la actora había manifestado recibir, y que correspondía a la mitad del ingreso de la sociedad de gananciales, (b) la esposa tiene la edad de 55 años y acredita una discapacidad el 44%, y una limitación funcional de su brazo derecho, que si bien no le impide trabajar, restringe sus posibilidades laborales, (c) la esposa carece de cualificación profesional, y tiene pocas posibilidades de encontrar un empleo estable, desempeñando en la actualidad uno en ' DIRECCION002' de duración determinada o temporal hasta el 12 de julio de 2020 a tiempo parcial (90%), por el que cobra una retribución mensual de ochocientos veinte euros con cincuenta y cuatro céntimos (820,54 €) brutos mensuales, por lo que a la finalización de este contrato quedará en paro por desempleo, sin tener otros ingresos, sin que pueda considerarse que tiene ingresos irregulares por el hecho de que puntualmente haya publicado en una web cuatro ofertas de alquiler de vivienda en el año 2019, o por el hecho de que haya redactado dos contratos de arrendamientos por lo que ha cobrado por cada uno quinientos euros (500 €), (d) el matrimonio tiene más de 30 años y durante la minoría de edad de los hijos, estuvo dedicada especialmente a su cuidado, lo que no fue negado en el escrito de contestación a la demanda, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 405.2 de la Ley Procesal, debe considerarse aceptado tácitamente, (e) el demandado, don Ángel, es propietario de bienes inmuebles privativos, tiene trabajo estable en la empresa DIRECCION007. con una nómina de dos mil euros (2000 €) mensuales y gestiona el alquiler de dos plazas de garaje y de una vivienda en DIRECCION000, (f) la esposa, cuando finalice el trabajo en la empresa ' DIRECCION002', el próximo 12 de julio de 2020, quedará en paro, por lo que no podrá con los escasos cuatrocientos cincuenta euros (450 €) de pensión compensatoria otorgados en la sentencia que se impugna, subsistir adecuadamente y en relación a su situación anterior en el matrimonio, y (g) que, en cualquier caso, siempre quedará a la parte demandada, si cambiara sustancialmente la situación económica y laboral de la ex esposa que, intentar la modificación de medidas definitivas en el proceso correspondiente, y (ii) error en la valoración de la prueba en que incurre la juez de instancia al establecer una limitación de tres años en la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante ya que (a) la vivienda familiar es de carácter ganancial, (b) la demandante carece de medios económicos para poder hacerse con una vivienda, y el momento actual, ni previsiblemente dentro de tres años, y (c) que la sentencia no indica que ocurrirá con la vivienda familiar una vez transcurridos tres años sin que se haya liquidado la sociedad de gananciales y adjudicada la vivienda a uno de los cónyuges, por ello, considera que es suficiente para cumplir con la temporalidad que exige el artículo 96.3 del Código Civil, el establecimiento de un solo plazo de duración, resultando más acorde en el presente caso el de la efectiva liquidación de la sociedad ganancial.

SEGUNDO.- Planteado el debate para esta segunda instancia en los términos relatados, procede disponer en primer lugar, con carácter general, el ser doctrina reiterada de este tribunal de alzada que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1900 94, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/la juzgador/a incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, y en este ámbito de actuación, también decir en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez 'a quo'de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, ahora bien, precisando que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos y, por otro lado, finalmente, en cuanto a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba se debe estar a lo que previene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

TERCERO.- Así las cosas, por lo que respecta a la pensión compensatoria concedida a la ex esposa demandante y que cuestiona la representación procesal del demandado pretendiendo su 'extinción'o, en su caso, subsidiariamente, su minoración cuantitativa, decir en primer lugar, que difícilmente es factible hablar de extinción cuando aún no concurre una resolución judicial definitiva por la que se haya concedido ese derecho, por lo que más correctamente cabe entender que lo pretendido y peticionado por la demandada-apelante se circunscribe a la no declaración de esa pensión por desequilibrio económico al no darse los presupuestos exigidos para ello en quien se considera beneficiaria, procediendo traer a colación que el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia número 864/2010, de 19 de enero, dispone que el artículo 97 del Código Civil exige para su concesión que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria, y que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, pretendiendo con ello, declara, '(...) evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación', añadiendo que 'de este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'y a la vista de ello, 'el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal(...)', siendo una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges, sin que exista posibilidad de convertir la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, de tal forma que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por conducto del artículo 97 del Código Civil, y esos factores a los que nos venimos refiriendo en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, apareciendo entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, (i) la edad, (ii) duración efectiva de la convivencia conyugal, (iii) dedicación al hogar y a los hijos; (iv) cuántos de éstos precisan atención futura; (v) estado de salud, y su recuperabilidad; (vi) trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; (vii) circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; (viii) facilidad de acceder a un trabajo remunerado, (ix) perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral; (x) posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); y (xi) preparación y experiencia laboral o profesional; (xii) oportunidades que ofrece la sociedad, entre otras muchas otras, y en esa coyuntura, considera el tribunal colegiado de alzada que no es aceptable el argumento de que la ex esposa pueda sustentar esa situación de desequilibrio económico consecuencia del divorcio por las patologías que padeciera en su día, pues, aparte de que por la Administración no consta una decisión definitiva, dicha incidencia no le ha imposibilitado el poder acceder a un trabajo remunerado en el mercado laboral y, además, al parecer, el poder simultanearlo con el de agente inmobiliario y asesorar el la redacción de contratos inmobiliarios, cual se desprende de lo actuado, no siendo de recibo pretender desquitarse de esa cualidad profesional atribuyendo ser trabajo de terceros con los que ayuda puntualmente la interesada, pues no se justifica en lo más mínimo esa generosa gratuidad, pareciendo más propio de una actividad que se desarrolla en la economía sumergida, de ahí que quepa entender que la demandante tiene posibilidades de continuar desarrollando una actividad profesional como lo vino haciendo en años anteriores, siendo demostrativo de ello la vida laboral de la interesada, lo que significa que ese desequilibrio económico entre ambos esposos no es tan sustancial ni para llegar hasta la concesión de la cantidad establecida en favor de la esposa de cincuenta y cinco años de edad ni para acordarla en forma indefinida, ya que esta posibilidad supone a la hora de establecerla, que no se sepa cuándo va a terminar, o si lo va a hacer alguna vez, ya que se desconoce, sin más causas que la motivaron para establecerla, van a variar en el futuro (nuevo matrimonio, nuevos ingresos, incorporación estable al mercado laboral, liquidación de gananciales, etc.), situaciones variadas en las que no cabe hablar de pensión vitalicia, y esto, a nuestro juicio, es lo que acontece en el caso litigioso, pues si bien ese desequilibrio entre los cónyuges al momento del cese de la convivencia es patente, sin embargo, no tiene entidad bastante como para la concesión de una pensión compensatoria indefinida, vitalicia, sino, más al contrario, parece que lo ajustado a derecho sea limitarla en el tiempo, extremo que si bien no interesado expresamente por el demandado recurrente, teniendo en cuenta que peticiona la extinción (sic) o, lo que es lo mismo, su no concesión y/o, subsidiariamente, su reducción, se debe interpretar como quien puede lo más puede también lo menos y, por tanto, dando posibilidad a que este tribunal de alzada en atención a las circunstancias considere que, partiendo no estar ante una pensión alimenticia, entienda que con tres años es suficiente para que ese desequilibrio de cobertura bastante a la ex esposa para poder continuar adelante sin el apoyo económico del demandado, todo ello con reducción del importe concedido, pasando de los excesivos pretendidos setecientos euros (700 €) y también de los concedidos cuatrocientos cincuenta euros (450 €) mensuales, a los doscientos cincuenta (250 €), habida cuenta que los ingresos del obligado no superan los mil novecientos euros (1.900 €), aproximadamente, de su actividad laboral, habida cuenta que constando informe de vida laboral de la ahora beneficiaria de pensión compensatoria, son todas ellas como empleada anteriores a su actividad como autónoma y que se llevaron a cabo hasta fechas próximas al nacimiento de sus hijos ( NUM005 de 1998 y NUM006 de 1991), cabiendo entender que motivado ese cambio para poder llevar a cabo el cuidado y atención de los menores hijos matrimoniales con mayor disponibilidad temporal, circunstancia que, entre otros factores más, sin perder de vista, como se ha dicho que esta pensión carece componente alimenticio alguno, imponer acceder a la concesión de la pensión compensatoria pretendida, pero con una limitación temporal de 3 años y por la cuantía indicada mensual que es la adecuada y proporcional a la situación laboral y patrimonial del obligado a su prestación.

CUARTO.- Finalmente, se cuestiona por ambas partes también la medida adoptada acerca de la vivienda unifamiliar ubicada en la localidad de DIRECCION001 (Málaga), precisando para su resolución señalar de entrada no caber entrar en la discusión concerniente a la atribución de la la vivienda que situada en DIRECCION000 fuera en su día vivienda conyugal, puesto que desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se vino discutiendo acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial, a lo que parece oponerse el artículo 91 del Código Civil que tan solo permite al juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el artículo 96 del mismo Cuerpo legal sustantivo, regla que pasa por reiterar el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de lo que cabe colegir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo, concurriendo varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido, y así, (i) la atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges, (ii) la sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen, y también puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del artículo 806 y siguientes de la comentada Ley 1/2000, en defecto de acuerdo previo, y (iii) cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados, siendo por ello que el juez no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar, siendo argumento a favor de esta conclusión el propio artículo 103,4ª del Código Civil que permite en medidas provisionales qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas, por lo que, en consecuencia, la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene formulada al respecto como doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias Provinciales en esta materia, que en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar - T.S. 1ª S. número 284/2012,de 9 de mayo, doctrina seguida por las posteriores, entre otras, de 6 de octubre de 2016-, dicho lo cual, quedando por completo al margen cualquier discusión sobre la sustitución como vivienda a adjudicar en uso y disfrute a la ex esposa de la vivienda sita en DIRECCION000 y, por tanto, centrado el debate en torno a la de DIRECCION001, que es y ha sido en los últimos años la que se constituyera como 'familiar'y 'conyugal', importa traer a colación que el artículo 96 del Código Civil establece como regla taxativa que no permite interpretaciones temporales imitadoras que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del 'interés del menor', que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentran la habitación ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso esos hijos sean mayores de edad el panorama cambia por completo, por cuanto que, como indica la sentencia de 27 de septiembre de 2017, entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96., de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes'-T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular',al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso, dado que la sentencia número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, lo que supone el desacierto de la impugnación defendida por la parte demandante al pretender quedar sin efecto la limitación temporal impuesta de los tres años, medida que debe mantenerse en la forma dispuesta en el fallo judicial de primer grado, es decir, manteniendo esa disposición temporal máxima, la cual quedará sin efecto si con anterioridad se liquida la sociedad legal de gananciales de los cónyuges litigantes; por tanto, si como en el caso los hijos matrimoniales son mayores de edad, los cónyuges se encuentran en un plano de igualdad respecto del uso de la vivienda que fuera familiar/conyugal, debiendo atender el órgano judicial para resolver la contienda al interés que sea más necesitado de protección, y en ese concreto ámbito se atiende no solamente a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, sino también a las circunstancias personales como lo son las referidas al estado de salud, factores todos ellos que, valorados en conjunto, vienen a ser determinantes de la adopción de la medida acordada por la juzgadora de primer grado, de manera que si bien esas patologías que apunta la demandante-impugnante no le han imposibilitado de desarrollar una actividad laboral, extremo éste sobre el que nos pronunciamos con anterioridad, el hecho cierto e incuestionable no es otro que entender ser la situación desigual entre el marido y la esposa, siendo demostrativo de ello el hecho de que el demandado tiene capacidad económica suficiente como para poder afrontar la ocupación de otra vivienda, y así, de hecho, consta haber realizado la reserva de un inmueble en DIRECCION001, posibilidad de la que encuentra distante la esposa, de ahí que proceda mantener esa atribución de uso y disfrute de la vivienda conyugal en la forma temporal dispuesta.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso de apelación planteado por la parte de demandada, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada, y en cambio la desestimación de la impugnación contraria demandante, conlleva la imposición de las producidas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

1º) Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por don Ángel, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lara Martín, contra la sentencia de uno de octubre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) en procedimiento especial de divorcio número 65/2019, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la pensión compensatoria a satisfacerse por el marido Sr. Ángel en favor de la esposa, doña Ascension, sea de doscientos cincuenta euros (250 €) mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente o libre de ahorro que sea designada por la beneficiaria, cantidad que aumentará o disminuirá anualmente el uno de enero de cada año, automáticamente, de conformidad con lo previsto por el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, derecho que tendrá una duración de tres años, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada, y 2º) Desestimar la impugnación planteada por doña Ascension, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zea Montero, contra la reseñada sentencia en los extremos impugnados, todo ello con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada por dicha impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas,devolviéndose las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, una vez alcance firmeza, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/