Sentencia Civil Nº 312/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 334/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00312/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2008

NÚMERO 312

En OVIEDO, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,

compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 334/2008, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 186/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, promovido por CEDUR, S.L., demandado en primera instancia, contra, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , DIRECCION000 (CASTRILLÓN), demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha diecinueve de Junio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra Cedur, S.L. debo condenar y condeno a dicha demandada a que realice las obras a las que se hace mención en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta resolución, en la forma sugerida por el perito don Paulino en su informe, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.".-

SEGUNDO.- Con fecha treinta de Junio de dos mil ocho se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"SE RECTIFICA el Fundamento de Derecho párrafo c), de la sentencia dictada el día 19-6-08 , en el sentido de que donde se dice 2º A, debe decir 2º C.".-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de Noviembre de dos mil ocho .-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios actora solicitando la condena de la sociedad demandada a realizar obras de reparación de determinados defectos, recurriendo en apelación la resolución la demandada que como primer motivo del recurso alega que en el presente asunto existen defectos cuyo origen e individualización de la responsabilidad era identificable ab initio, debiendo la recurrente ser exculpada de los defectos derivados del supuesto incumplimiento por el proyecto de obra de la normativa contra incendios y de la normativa acústica, que serían responsabilidad del Arquitecto Superior autor de aquél, y que la responsabilidad por los defectos de ejecución que pudiera presentar el edificio es individualizable a la constructora y al Arquitecto Técnico, reiterando el recurso en este extremo el alegato de la contestación sin aportar ninguna referencia contradictoria del fundamento séptimo de la sentencia de instancia, donde con cita de diferentes sentencias del T.S. se recuerda la línea jurisprudencial que equipara la figura del promotor con la del contratista a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal establecida en el art. 1591 C.C ., naciendo su responsabilidad del incumplimiento contractual con el comprador, obligación que además le incumbe como vendedor pues está obligado a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que se destina, eligiendo y contratando a los profesionales que van a ejecutar la obra lo que ya le haría responsable en virtud de culpa "in eligendo", fundamentación que el Tribunal solo puede asumir, la equiparación del promotor y del contratista ha sido reiterada por la jurisprudencia, bastando al dueño de la obra probar la característica ruinosa de los desperfectos para hacer recaer sobre los intervinientes en el proceso constructivo la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad (S.T.S. 17-2-1982, 19-10-1998 ), llevando ínsita la figura del promotor la responsabilidad por lo menos "in eligendo" sino "in vigilando" con respecto a los contratistas y técnicos en la obra (S.T.S. 30-12-1998, 4-11-2002 ), siendo su responsabilidad solidaria con la que se imputa a cada uno de los técnicos intervinientes sin que a ello sea óbice el hecho de la concreción e individualización de la responsabilidad que pesa sobre éstos (S.T.S. 10-10-1992 ), viniendo el promotor a hacer suyos los trabajos realizados por el personal que eligió no pudiendo quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos (S.T.S. 13-5-2002 ).

SEGUNDO.- El recurso debate a continuación la aplicación del art. 1591 C.C . en relación con los elementos comunes, señalando que los defectos no pueden calificarse como vicios ruinógenos al no afectar a la habitabilidad ni a la funcionalidad del inmueble y que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, dedicando el Juzgador a quo el fundamento sexto de su resolución a precisar el concepto de ruina funcional a efectos del precepto, con abundante cita jurisprudencial que incluye en la figura aquellos defectos excedentes de imperfecciones corrientes, naturaleza que presentan las deficiencias en zonas comunes consignadas en el fundamento tercero de la recurrida, que afectan tanto a la habitabilidad del inmueble, filtraciones de agua entre canalón de cubierta y fachada, defecto de las condiciones acústicas en instalación de bombas, como a su propia seguridad, incumplimiento de la normativa sobre protección contra incendios en zona de trasteros, pero debiendo incidir además en que tales deficiencias no son valorables de forma absolutamente autónoma de los defectos en las viviendas pues unos y otros afectan a la finalidad propia de un edificio que, destinado a viviendas que sirven de morada a personas físicas y sus familias, ha de relacionarse con su derecho a disfrutar con la dignidad y adecuación conveniente que la Constitución proclama en su art. 47 (S.T.S . 3

TERCERO.- Examinando el error en la valoración probatoria denunciado en relación a aquellos defectos en zonas comunes que son cuestionados en el recurso, debemos analizarlos individualizada y sucesivamente: a) el recurso presenta los vicios de oxidación en puerta de ascensor, en puertas de acceso a los trasteros y al cuarto de la instalación de gas y en las rejillas de ventilación de las cocinas como un defecto de mantenimiento, tesis rechazable, aunque el libro del edificio prevea que cada tres años hay que revisar la pintura de cerrajería y de carpintería, aunque no se haya formulado queja a la empresa de mantenimiento del servicio del ascensor o la empresa de gas haya autorizado la instalación, no es razonable que a los tres años y pocos meses aquellos elementos presenten tan alto grado de oxidación, precisando en juicio el perito Sr. Paulino que entre el metal y la pintura de aquellos elementos no se aprecia capa de impregnación antioxidante; b) este perito en su informe unido con la demanda detalla que el acceso y ventilación de la zona de trasteros en planta sótano es inadecuada y contraria a la normativa básica contra incendios NBE CPI-96, pues la zona conecta directamente con las escaleras, precisando en el plenario que las medidas contra incendios que propone deberían estar en el proyecto, añadiendo el informe que en el cuarto de bombas no se cumple la norma básica de condiciones acústicas en edificios NBE - CA 88, estando sin insonorizar respecto de la estructura, a la que transmite vibraciones, precisiones técnicas que no pueden entenderse sin más erróneas por el hecho invocado en el recurso de que el proyecto de obra fue visado por el Colegio de Arquitectos y de que los servicios técnicos autonómicos y municipales otorgaron cédula de habitabilidad y licencia de ocupación del edificio, pues el innegable filtro de control que constituyen esas esferas administrativas no excluye la posible incorrección de los proyectos, referencias del informe del Sr. Paulino por otra parte en modo alguno contradichas por el contenido del informe del perito insaculado judicialmente Sr. Octavio quien, como resaltó la sentencia de instancia, parte de la simple presunción de que el proyecto se ajustaba a las normativas operantes al estar visado colegiadamente.

CUARTO.- El último apartado del recurso debate la aplicación del art. 1591 C.C . en relación con las viviendas, considerando que los supuestos defectos no dejan de ser meras imperfecciones, remitiéndonos sobre la doctrina legal imperante a lo considerado en el fundamento segundo de esta resolución, y al referir el recurso que el Juzgador de instancia no ha valorado correctamente si los defectos son constitutivos o no de ruina funcional, el orden expositivo impone contemplar las sucesivas menciones a esta suerte de defectos:

a) se comienza por los apreciados en el parquet, manchas negras en ocho de las viviendas, lo que de por sí excluye un carácter puntual, señalando la recurrente que no ha quedado probado que las manchas sean previas al barnizado del elemento, cuando ambos peritos coinciden en que las manchas están debajo de la capa de barniz, no pudiendo ser la causa de degradación exterior por ello (Sr. Paulino ) y no traspasando el agua la capa de barniz (Don. Octavio ), apreciaciones técnicas no alteradas porque la promotora no hubiese recibido inicialmente quejas por este extremo según la primer testigo empleada de la sociedad o porque el Arquitecto Técnico de la obra y el representante de la empresa que colocó el parquet no hubiesen constatado en aquel momento tal defecto, cuestionando el recurso los defectos en el parquet del piso NUM000 , precisados por el Sr. Paulino en tablillas sueltas, hundidas y defectos de acuchillado en toda la vivienda, y en el DIRECCION001 , diferencias de tonalidad acusadas y perceptibles fotográficamente, rechazando en consecuencia en su integridad la argumentación de la promotora, respecto a unos defectos que son manifiestos, molestos e incluso generalizados, mermando la apariencia estética y confort de uso inherentes al elemento constructivo aplicado.

b) la deficiencia en la ventilación de la caldera del piso NUM001 apuntada por el Sr. Paulino afecta a su funcionamiento y a la seguridad del inmueble, y la precisión del perito no quiebra por la inicial autorización a la instalación de gas y calefacción del edificio, pretendiéndose de nuevo extraer de autorizaciones administrativas presunciones que aparecen endebles para contradecir actividad probatoria pericial inmediata y específica en el proceso.

c) presenta el recurso como puntuales los defectos de fisuración en alicatados, techos, paramentos verticales, plato de ducha, pintura de salón y corrosiones de bañera (apartados b y g del fundamento cuarto de la recurrida), puntualidad cierta respecto a cada uno de ellos pero que se supera cuando dichos defectos, que se desprenden de los dos informes periciales, atribuyendo Don. Octavio las fisuras a asientos diferenciales, se extienden a través de una pluridad de viviendas.

d) debemos confirmar el apartado c) del fundamento cuarto de la recurrida, no cabe atribuir a defectos de mantenimiento deficiencias en guarniciones de carpintería y zócalos de cuatro pisos, consignadas y apreciables fotográficamente en el informe de la demanda, sin base alguna para aquella afirmación, incidiendo el recurso en que no consta acreditado el origen de tales daños, obviando que la falta de prueba supone que no se desvirtúa la presunción de responsabilidad que pesa sobre la promotora, considerando directamente extendible a las humedades de condensación en dos viviendas.

e) la incorrecta ejecución del encuentro entre el pavimento de la cocina y el salón del piso NUM002 se aprecia ya en las fotografías del informe del Sr. Paulino mientras que la deficiente ejecución de los armarios en cinco de las viviendas, desencuadrando su estructura con salida de las puertas de sus guías, incidiendo en su uso, la confirma el propio Don. Octavio al indicar que el mecanismo no es el adecuado para el peso de las hojas y espejo.

f) ningún dato contradice la precisión del informe de la demanda sobre defectos de remate de la escalera interior de los DIRECCION001 y DIRECCION002 , el primero recogido por el perito judicial, señalando aquel informe defectos de remate de las carpinterías de cubierta hacia el interior de los pisos NUM000 , DIRECCION001 y DIRECCION003 y del vierteaguas de las carpinterías exteriores de la vivienda DIRECCION001 , defectos que no excluye el informe Don. Octavio en el caso de las carpinterías de cubierta, limitándose a indicar que el método de instalación es habitual, mientras que respecto al vierteaguas refiere que el método de cordón de silicona es adecuado para su adhesión al soporte, cuando el Sr. Paulino en el plenario con mayor detalle informa que están sueltos, con riesgo de caída, con solo cuatro puntos de silicona cuando deberían tener una sujeción mecánica pues la silicona solo proporciona estanqueidad.

g) impugna el recurso finalmente la conclusión de la recurrida sobre el defecto de aislamiento acústico en las viviendas de la última planta, plenamente confirmable, asentada en el informe del Sr. Paulino que efectúo una medición de los niveles de aislamiento con sonómetro, detectando un valor de 30 dBA, muy inferior al de 45 dBA exigido por la normativa, deduciendo un tabique de fábrica de ladrillo de separación de las viviendas de 9 cm. cuando el mínimo tabique válido por normativa es de 14 cm. de espesor, habiéndose limitado Don. Octavio a efectuar una cata en el tabique obteniendo 13,5 cm. de espesor aunque en juicio indica que la norma tecnológica pauta 14 cm. de carga de ladrillo, pero a ello se une que tras aportarse a los autos el informe del perito judicial el Sr. Paulino , según narró en juicio, volvió al inmueble y comprobó que si bien el tabique tiene 13,5 cm. en cada lado 2,5 cm. son de yeso (no de mortero) lo que coincide con su apreciación de una fábrica real del elemento separador de unos 9cm.

QUINTO.- En definitiva el cúmulo de deficiencias examinadas, en ciertos casos por repercutir con entidad sobre la seguridad del inmueble y sobre la habitabilidad de las viviendas (normas contra incendios y de ventilación, normas acústicas, humedades) sobre su protegible configuración estética (manchas en parquet) y en otros por tratarse de repercusiones menores pero que conforman un conjunto extenso, son adjetivables como ruinógenas bajo el contenido del concepto ya expuesto en la resolución de instancia, debiendo por ello desestimar el recurso de apelación con imposición a la parte apelante de costas del mismo conforme al art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CEDUR, S.L. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, con fecha diecinueve de Junio de dos mil ocho, en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.