Sentencia Civil Nº 312/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 287/2008 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00312/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 287/08

Asunto: JUICIO VERBAL Nº 371/07

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE VILAGARCIA DE AROUSA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.312

En Pontevedra a quince de mayo de dos mil ocho

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal nº

371/07, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 2 de Vilagarcia de Arousa, a los que ha correspondido el Rollo núm. 287/08, en

los que aparece como parte apelante-demandante: D. Joaquín , D. Cosme , D. Juan Miguel , D. Jose Pedro Y D. Marcos , no personados en esta alzada, y como parte apelado-demandado: Dª. Nuria Y D. Imanol , no personados en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia de Arousa, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo íntegramente la demanda de la procuradora doña Mª Luisa Rendo Couto ( en representación de don Joaquín , don Cosme , don Juan Miguel , don Jose Pedro y don Marcos ) frente a doña Nuria y don Imanol , declarando no haber lugar a la tutela sumaria para recobrar la posesión ejercitada por aquéllos, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas por la parte actora, a la que condeno al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Joaquín , D. Cosme , D. Juan Miguel , D. Jose Pedro , D. Marcos . se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 15 de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia impugnada desestima la demanda a través de la que se ejercita acción, denominada interdictal por la LEC 1881, de recobrar la posesión a través del procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que remite el art. 250.1.4º LEC , haciendo referencia a la utilización por la parte actora, de forma continuada, de una franja de terreno a que se refiere el litigio para el acceso a finca de su propiedad, así como al despojo consistentes en la obstaculización del paso mediante la colocación de un candado en la cancilla existente al inicio del camino, que desde marzo de 2007 les impide el paso que hasta ese momento venían realizando.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante alegando varios motivos de impugnación que en realidad se centran en cuestionar las apreciaciones jurídicas y fácticas de la misma en cuanto a que, de la prueba practicada, debe estimarse acreditado que concurren todos y cada uno de los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, y concretamente la existencia del paso, y el despojo del mismo mediante la instalación de un candado en la cancilla en marzo de 2007, asegurando que hasta dicho momento, a pesar de reconocer que la cancilla se instaló ya en el año 1996, seguían pasando por el lugar hacia sus propiedades.

SEGUNDO. Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

La acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada "menor", la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho. Cualquiera que sea la naturaleza del derecho sobre el que recae la posesión, el bien efectivamente poseíble y poseído, es susceptible de la protección aquí impetrada, tanto si se trata de cosas como si se trata de derechos, protegiéndose por este proceso de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión, no sólo las servidumbres de paso, sino también el simple hecho de venir pasando por determinado lugar aún cuando no se invoque un concreto derecho como fundamento del paso.

TERCERO. La sentencia de instancia desestima la demanda, después del correspondiente examen de la prueba, al no considerar acreditada la posesión cuya defensa se pretende. Y a pesar del esfuerzo valorativo de la prueba practicada realizado por la parte apelante, debe coincidirse con la sentencia de instancia que no se acredita debidamente una situación posesoria susceptible de la protección que se impetra.

Lamentablemente no han tenido acceso a los autos diversas sentencias que, al parecer, han resuelto ya esta cuestión o aspectos de la misma que pudieran tener un valor prejudicial o incluso conllevar a la apreciación de la cosa juzgada, debiendo dejar sentado que la ejecución de lo en ellas resuelto pudiera quizás solventar, al menos parcialmente, lo que es objeto del presente proceso. En todo caso no dejan de ser meras hipótesis ante el desconocimiento del contenido de tales resoluciones que bien pudieran haber afectado en la valoración de la situación posesoria a dilucidar.

Dicho esto, ciertamente las declaraciones tanto de las partes como de los testigos no son concluyentes a la hora de definir el paso cuya protección se pretende. Así, la parte apelante utiliza las expresiones que le resultan favorables dejando a un lado las contrarias. Por ejemplo la codemandada no reconoce que los demandantes hayan realizado un paso durante años consentido o sin oposición, sino todo lo contrario, niega el paso, y el permiso para ello, salvo en dos concretos meses del año, sin perjuicio de que al tratarse del paso a través de la entrada a un restaurante, como se aprecia en las fotografías, cuando no se daban cuenta, los actores pasaban a través del mismo. A ello debe añadirse que , a pesar de no aportarse, algún proceso judicial hubo en el año 1996 sobre el paso por el mismo lugar al que aluden no solo los demandados, sino también alguno de los demandantes y testigos que refieren que desde la sentencia el paso es solo peatonal.

Precisamente, y no resulta controvertido, desde el año 1996 se colocó por los demandados una cancilla, lo que demuestra sus facultades de cierre de su finca que no han sido discutidas, y que por lo tanto es indicativo de la ausencia de un paso habitual y consentido por el lugar. A ello debe añadirse que el paso reclamado no tiene constancia y permanencia pues, al parecer y según constar en el recurso, es para acceder a viviendas de temporada, solo en fines de semana y verano.

Ello nos lleva a la cuestión de si en el supuesto expresado, y partiendo de que algún paso ha existido, este es susceptibe de protección posesoria. Señala la SAP Asturias de 16 de febrero de 2007 , "....que en definitiva el thema decidendi ha de resolverse examinando si el actor, tenga o no otro acceso por lugar distinto, venía ejerciendo con estabilidad el paso a través del camino, haciendo uso público y continuado de él. Para distinguir esta situación de los actos meramente tolerados la reciente Sentencia de esta Audiencia (sección 1ª) de 22 de marzo de 2006 señala que: "...Resta por examinar si el paso por ese lugar era meramente tolerado. Las Audiencias Provinciales vienen sosteniendo que sólo cabe entender que concurre esta circunstancia cuando el paso es esporádico o circunstancial, pero no cuando se realiza de manera constante y duradera (Sentencias de esta Sala de 19 de enero de 1.993, de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 14 de julio de 1.993, de la Audiencia Provincial de Orense de 24 de septiembre de 1.996, León, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.005, Burgos, Sección 2ª, de 23 de noviembre de 1.998, Castellón, Sección 1ª, de 15 de julio de 2.005, Valladolid, Sección 1ª, de 26 de diciembre de 2.005 etc.)....", y en el caso enjuiciado lo mas que se puede estimar acreditado es que los actores realizaban un paso esporádico, en determinadas fechas del año, con falta de consentimiento de los dueños del lugar del paso, y a lo más, como mera tolerancia y la dificultad de impedirlo cuando el mismo acceso lo es para un restaurante.

Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 13 de junio de 2003 , en ningún caso gozan de protección interdictal, al no afectar ni poder constituirse a su vez en posesión, propiamente dicha, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor o con violencia (art. 444 del Cc .). En el supuesto enjuiciado lo más que puede estimarse acreditado es un paso temporal y meramente tolerado, y por lo tanto no susceptible de la protección interesada tanto en la instancia como en esta alzada.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín y otros contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Vilagarcía de Arousa en el juicio verbal posesorio nº 371/07, confirmándose la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.