Sentencia Civil Nº 312/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 135/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00312/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 135/2009

Materia: Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 1040/2005

Parte recurrente: Dª Sabina

Parte recurrida: INDUSTRIA BÁSICA DE ASCENSORES, S.A.

SENTENCIA nº 312/09

En Madrid, a veintitrés de diciembre de 2009.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 135/2009, los autos del procedimiento nº 1040/2005, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, el cual fue promovido por Dª Sabina contra INDUSTRIA BÁSICA DE ASCENSORES, S.A., sobre impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, por la apelante, Dª Sabina , el Procurador D. Santos Carrasco Gómez y la Letrada Dª Elena Valero Galaz, y, por la apelada, INDUSTRIA BÁSICA DE ASCENSORES, S.A., el Procurador D. Federico Gordo Romero y el Letrado D. Antonio Yélamos Redondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 5 de agosto de 2004 por la representación de Dª Sabina , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que teniendo por formulada demanda contra INDUSTRIA BÁSICA DE ASCENSORES, S.A., "en ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos Primero, Segundo y Segundo (sic) del Orden del Día adoptados en la Junta General Ordinaria de IBASA celebrada el día 28 de junio de 2004, en primera convocatoria, de aprobación de las cuentas anuales, de la gestión del órgano de administración y de la propuesta de aplicación de resultados, acordando, conforme a lo en ella expuesto y previos los trámites legales pertinentes, declarar nulos los citados acuerdos".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de septiembre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Sabina , contra la entidad INDUSTRIA BÁSICA DE ASCENSORES, S.A. (IBASA), debo declarar y declaro la validez de la Junta General Ordiaria de dicha mercantil celebrada en fecha 28.6.04 y reiterada al amparo del art. 115.2º (sic) de la LSA en Junta de fecha 22 de junio de 2006 , con expresa imposición de costas a la parte actora.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Sabina se interpuso recurso de apelación, que, con oposición de INDUSTRIA BÁSICA DE ASCENSORES, S.A., y tramitado en legal forma, dio lugar al presente rollo.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 17 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito iniciador del procedimiento Dª Sabina , titular del 33,33% del capital social de INDUSTRIA BÁSICA DE ASCENSORES, S.A. (en lo sucesivo "IBASA"), interesaba la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la referida mercantil celebrada el 28 de junio de 2004 en relación con los puntos primero, segundo y tercero del orden del día, consistentes, respectivamente, en la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2003, aprobación de la gestión social y aplicación de los beneficios del ejercicio a reservas voluntarias. La parte actora fundaba sus pretensiones impugnatorias en la vulneración del derecho de información, en que las cuentas aprobadas no reflejan con claridad y exactitud la situación patrimonial de la sociedad ni los beneficios obtenidos durante el ejercicio, y, en cuanto al acuerdo relativo a la aplicación de los resultados, en que de forma sistemática a partir del ejercicio 1999 se han destinado los beneficios a reservas voluntarias, sin causa para ello y en claro perjuicio de la demandante.

En el trámite de audiencia previa las partes convinieron en solicitar del juez a quo la suspensión del curso de los autos, a fin de celebrar nueva junta general con el mismo orden del día que la junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación. Acordado que fue por el juez de la instancia, después de celebrarse nueva junta general en los términos indicados, se reanudó la tramitación del procedimiento. Finalmente fue dictada sentencia desestimando los pedimentos actores, al rechazar el juzgador que se hubiese producido vulneración alguna del derecho de información de la demandante consistente en no habérsele facilitado, con anterioridad a la celebración de la junta, la información documental que había solicitado, considerando, en cuanto a la alegada infracción del derecho de información por la extemporánea provisión de la solicitada durante el curso de la junta, que la misma habría quedado subsanada en la celebrada a posteriori durante la fase de suspensión del proceso; rechaza igualmente la sentencia que las carencias e irregularidades detectadas en las cuentas tengan la relevancia suficiente para constituir fundamento de un pronunciamiento favorable a las pretensiones actoras, no apreciando tampoco fundamento para declarar la nulidad del acuerdo relativo a la imputación de los beneficios a reservas voluntarias.

Contra dicha resolución se alza en apelación la demandante, con fundamento en los motivos que son objeto de examen en los apartados que siguen.

SEGUNDO.- En primer lugar, denuncia la apelante en su escrito de recurso la infracción del derecho de información que, como socio de la sociedad demandada, le incumbe, alegando, por una parte, que a pesar de haber requerido con carácter previo a la celebración de la junta el envío de todos los documentos que habrían de ser sometidos a la aprobación de la misma, no se le remitieron ni la memoria ni la propuesta de aplicación de resultados, y, por otra parte, que en el acto de la junta no se dio contestación a las preguntas que en el transcurso de la misma formuló en relación con las cuentas sometidas a aprobación.

Para valorar la virtualidad impugnatoria del alegato se hace preciso examinar, con carácter previo, la cuestión relativa a la eficacia subsanadora de la junta celebrada durante la fase de suspensión del trámite en la primera instancia, en los términos ya indicados, en la que, según resulta de la correspondiente acta notarial (folio 291 de las actuaciones), se adoptaron sendos acuerdos de contenido idéntico a los impugnados (en todos los casos con el voto en contra y expresa reserva de acciones impugnatorias por parte de la demandante apelante).

El Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ha afirmado reiteradamente que la ratificación, subsanación o convalidación de un acuerdo social sólo puede tener lugar si se produce con anterioridad a la presentación de demanda impugnando dicho acuerdo, criterio que se asienta en el principio "ut lite pendente nihil innovetur". Así, en su sentencia de 26 de enero de 1993 , primera en el orden cronológico de las que usualmente se citan, nuestro más Alto Tribunal señalaba que "las vulneraciones habidas no pueden convalidarse por los Acuerdos adoptados en una Junta posterior que expresamente ratifica los Acuerdos adoptados en otra que están impugnados.... pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'". Incidiendo en dicho criterio, la sentencia de 20 de octubre de 1998 establece: "El párrafo primero del apartado 3 del artículo 115 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas lo que preceptúa es que "no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro", pero lo que no establece, ni expresa, ni tácitamente, es que, iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada, por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidar el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio "ut lite pendente nihil innovetur", con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido. Iniciado ya un proceso de impugnación de un acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe, y así lo establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley , es la de que, a petición de parte, como es obvio, y siempre en el momento procesal oportuno (que no puede ser otro que el de la comparecencia que regulan los artículos 691 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que fuera posible la eliminación de la misma". Esta línea interpretativa se ha mantenido, con escasas variaciones de formulación, en las ulteriores SSTS de 21 de mayo y 12 de julio de 2002, 21 de mayo de 2004, 11 de noviembre de 2005 y 23 de enero de 2006 .

Ello no obstante, tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y, más concretamente, con fundamento en lo establecido en el artículo 22 de la misma, no han faltado voces favorables a una matización de la doctrina apuntada. En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en sentencia de 26 de enero de 2009 (y, con anterioridad, en auto de 21 de enero de 2008 ), señalaba: "Cabe, por ello (se está refiriendo al artículo 115.3 TRLSA ), que la junta general, una vez adoptado un acuerdo, adopte otro posteriormente dejando sin efecto el anterior (supuesto de revocación), o bien un nuevo acuerdo que venga a sustituir el anterior, lo que puede tener lugar, en uno y otro caso, con el designio de subsanar los vicios formales en que incurría o hubiera podido incurrir la adopción de ese acuerdo anterior, y en este sentido se habla de subsanación. Ello puede tener lugar antes de que se haya presentado la demanda de impugnación del acuerdo social anterior, pero también después, pues del citado precepto no resulta que la impugnación judicial de un acuerdo social deba petrificar la voluntad de la sociedad manifestada en la junta general con el efecto de impedir la rectificación, revocación o sustitución del acuerdo, mediante la válida convocatoria y celebración de una nueva junta que no padezca los vicios que justificaron la impugnación del acuerdo anterior. Si así sucede, la actuación social convalidatoria o subsanatoria tendrá en el litigio de impugnación la repercusión que deriva del art. 22 LEC , referido a la satisfacción extraprocesal y a la carencia sobrevenida de objeto.

De este modo, el art. 115.3 TRLSA , al declarar no impugnable un acuerdo que ha sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, evita la judicialización de un conflicto societario cuando es posible que un acuerdo sanable se depure, evitando un largo litigio, y de ahí la facultad que se concede al juez para acordar la suspensión del procedimiento de impugnación con tal finalidad, sin perjuicio de que la iniciativa de la convocatoria la tome la propia sociedad, sin necesidad de solicitar la suspensión del procedimiento, para luego, una vez celebrada la nueva junta general y adoptado válidamente el acuerdo convalidatorio o sustitutivo, manifestar al Juzgado que así se ha producido y, en su caso, solicitar la aplicación de la consecuencia prevista por el art. 22 LEC .

III) Es cierto que el Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 20 de octubre de 1998 y 21 de mayo de 2002 ) ha venido considerando que (.). Pero se trata de un criterio interpretativo arraigado en el contexto procesal impuesto por la LEC derogada, de 1881, y que la nueva norma procesal obliga a revisar, pues conforme al art. 413 de la vigente LEC , si bien no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, no obstante establece una excepción: cuando la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22 , que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Este resultado es el que, en principio, cabría aceptar en el caso de que, pendiente el litigio de impugnación, la sociedad dejara sin efecto el acuerdo o acuerdos impugnados o los sustituyera válidamente por otros, alcanzando así plena operatividad el art. 115.3 TRLSA , lo que evitaría la prosecución de un litigio y el dictado de una sentencia, referida a un acuerdo que jurídicamente ya no existe, porque ha sido revocado o sustituido válidamente por otro, que carecería de efectos prácticos y operaría en el vacío (sin perjuicio de la solución que se adopte en materia de costas procesales y, claro está, de la posibilidad de impugnación del nuevo acuerdo adoptado).

IV) Debe entenderse, de otro lado, que la revocación o la válida sustitución del acuerdo social por otro posterior, que contempla el art. 115.3 TRLSA , dada la amplitud de sus términos y la ausencia de distinciones, es aplicable tanto a los acuerdos anulables como a los acuerdos nulos, en coherencia con el sistema legal de convalidación que resulta del establecimiento de un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación.".

El mismo criterio había sostenido, con anterioridad, la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su auto de fecha 13 de febrero de 2004 : ". mas esa doctrina jurisprudencial se fundaba en motivos de naturaleza procesal, especialmente amparados en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , norma aplicable a los distintos supuestos contemplados en las sentencias dictadas por nuestro alto Tribunal, el cual llega incluso a establecer en la expresada resolución, en base a esa normativa y remitiéndose a lo ya indicado en la del mismo órgano, de 20 de octubre de 1998, al examinar el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas , que (.). Es en la vigente Ley de igual denominación de 7 de enero de 2000 donde se ha introducido expresamente una excepción al señalado principio (se está haciendo referencia al principio de la perpetuatio jurisdictionis), estableciendo el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22 , que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

En el presente caso, y como se desprende del contenido de los hechos de la demanda, la impugnación de los acuerdos sociales tomados en la reunión del Consejo de Administración de 17 de enero de 2003 llevada a cabo por el actor, aquí apelante, se basa en una serie de defectos formales -verbigracia, inexistencia de la convocatoria e incluso de la celebración de esa reunión, inasistencia de los miembros de este Consejo, defectos formales en cuanto a la acreditación de la representación-, que han sido subsanados mediante la nueva adopción -ratificación- de los mismos acuerdos acaecida en la reunión de 13 de marzo de 2003, y de cuya celebración, con asistencia del representante del actor, hay plena constancia por medio del acta notarial obrante en los autos, habiendo desaparecido, en consecuencia, los denunciados defectos formales, por lo que, al igual que sucedió en la precedente instancia, considera este Tribunal que ha desaparecido el interés legítimo de la hoy apelante a la continuación del presente procedimiento, sin perjuicio del eventual derecho de impugnar, por otros motivos formales o de fondo los acuerdos adoptados en esa ulterior junta o reunión (..)".

Por otra parte, esta Sala, en la oportunidad que ha tenido de pronunciarse sobre la interpretación el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ha señalado, sentencia nº 299/2008, de 5 de diciembre , lo siguiente: "Lo que se pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva, cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como límite máximo, en la audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto antes el panorama social. Lo que el citado precepto legal no puede ser, como parece pretender la parte demandada, es una vía para incluir una cláusula subsidiaria en las contestaciones a la demanda que permita a la entidad demandada oponerse a la acción de impugnación para luego añadir una fórmula por la que pida al juez que si finalmente comprueba que había causa justificada para la demanda, en lugar de estimarla, otorgue un plazo a la sociedad demandada para subsanar los deficiencias cometidas en la adopción de los acuerdos.".

Con todo, sin entrar a examinar la corrección de la forma en que este tema fue tratado en primera instancia, concurren en el caso que nos ocupa circunstancias específicas que cobran una significación determinante para la resolución de la cuestión planteada. No cabe obviar, en efecto, que la parte apelante prestó su conformidad a la propuesta de la contraria, en la audiencia previa, de suspender el trámite a efectos de celebración de nueva junta con la finalidad de subsanar las deficiencias en relación con el derecho de información que aquella denunció en el escrito iniciador del procedimiento, reconociendo expresamente a posteriori en el escrito de interposición del recurso que con ocasión de esa nueva junta se cumplieron todos los requisitos de convocatoria y celebración, habiéndosele proporcionado la información cuya falta constituía uno de los ejes fundamentales de sus pretensiones impugnatorias. En tal contexto, la negativa de la parte apelante a reconocer a tal intervención subsanadora incidencia alguna en la resolución de la controversia con el argumento de que el objeto del proceso "no son los (acuerdos) adoptados en dicha junta del año 2006, sino en la junta celebrada el 28 de junio de 2004, y si en dicha junta no se cumplieron las obligaciones legales denunciadas, la sentencia que se dicte en este proceso, donde sólo se discutía sobre dichos acuerdos, y no sobre los acuerdos adoptados en la junta celebrada en el año 2006, no puede desestimar la demanda", ninguna acogida ha de encontrar. Difícilmente se podría encontrar una ocasión más propicia para la invocación del principio "venire contra factum proprium non valet", no en vano, se insiste, la parte impugnante prestó expresa conformidad a la propuesta de la contraria de suspender el trámite a efectos de celebrar nueva junta en los términos ya indicados, situación esta que, junto con la efectiva subsanación con ocasión de dicha junta de la falta de información que estaba en el origen de las reclamaciones actoras, originó, en lo que se refiere a la impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales con fundamento en la vulneración del derecho de información, un escenario de carencia sobrevenida de objeto del proceso. Por ello el motivo de impugnación se presenta ayuno de razón.

TERCERO.- La parte apelante reitera en su recurso el alegato de que las cuentas de la demandada adolecen de deficiencias que determinan que las mismas no reflejen con claridad y exactitud la situación patrimonial de la sociedad y los verdaderos beneficios obtenidos durante el ejercicio. En el desarrollo de dicho alegato la apelante se remite al resultado de la prueba pericial practicada en relación con la existencia de pagos de importantes cantidades a Porrón, S.C., a la sazón empresa familiar del administrador único de la mercantil demandada, por trabajos que no están debidamente justificados, quedando de esta forma delimitado lo que debe ser objeto de revisión en alzada.

En el apartado "conclusiones" el dictamen emitido por el perito designado por el juzgado de la primera instancia señala (conclusión segunda) la existencia de "incertidumbres" cuyos efectos sobre las cifras que arrojan las cuentas sociales "no son susceptibles de cuantificación objetiva", precisando aquel en trámite de ratificación que con esto último quiere significar que no se pueden estimar cuantitativamente (minuto 44 de la grabación). Entre dichas incertidumbres se hace constar que la memoria no contiene "toda la información necesaria y suficiente para interpretar y comprender las operaciones que la sociedad ha realizado con empresas y personas vinculadas al administrador único", y la "falta de documentación justificativa" de dichas operaciones, en concreto de las concertadas con Porrón, S.C., haciendo referencia con esto último no a la inexistencia de dicha documentación, pues el perito informante reconoce haber tenido a su disposición las correspondientes facturas y partes de trabajo, sino a la falta en dichos documentos de menciones identificativas específicas o a la consignación de otras de tipo genérico, señalando igualmente la existencia de diferencias en la descripción de los trabajos, las fechas y el visé de los operarios entre los partes facilitados al Sr. Perito y los proporcionados en su día a la apelante. En el acto del juicio, el Sr. Perito señaló que en la memoria no se mencionan "con el detalle con el que deberían mencionarse" todas las operaciones vinculadas (30' 10'' de la grabación), que no se le proporcionó información suficiente para entender que realmente dichas operaciones se habían producido, y que las inconcreciones y omisiones detectadas en la documentación relativa a Porrón S.C. no concurrían en la relativa a las operaciones concertadas con otras empresas, de ahí las "dudas razonables de que (las operaciones con Porrón S.C.) estén debidamente justificadas" (31' 40'' de la grabación), pero también indicó sin ambages que existen las facturas y justificantes de los trabajos concertados con Porrón S.C. y que los mismos están debidamente contabilizados (31' 20'' y 43' 05''), y, en cuanto a la falta de detalle detectada en la memoria, que la inclusión de una mención a este extremo en el informe de auditoría dependería del criterio del auditor (31' 25'').

Lo que se cuestiona, en definitiva, es la causalidad de los pagos efectivamente realizados a Porrón S.C., no que las correspondientes partidas están adecuadamente contabilizadas, de modo que pueda decirse que las cuentas aprobadas no ofrezcan la imagen real del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, como exigen los artículos 34 del Código de Comercio y 172 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. La realidad de los trabajos a los que corresponden las facturas efectivamente abonadas y contabilizadas, o la incidencia que en el capítulo de resultados tendría el que dichos trabajos se hubiesen realizado por la propia sociedad y no por terceros (que es a lo que parece referirse la parte cuando señala que no pueden conocerse los verdaderos beneficios obtenidos durante el ejercicio), apuntan a cuestiones que no pueden ser objeto de protección jurídica en la forma planteada, toda vez que la exigencia de que las cuentas reflejen fielmente la realidad económica de la sociedad impuesta en los preceptos citados no resulta afectada por ellas.

De lo que se lleva dicho se desprende la improsperabilidad del alegato.

CUARTO.- El último motivo de impugnación va referido al acuerdo de aplicar los beneficios del ejercicio a reservas voluntarias. El alegato de la parte recurrente se basa en que dicho acuerdo, bajo una apariencia de legalidad, lesiona su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos (esta situación vendría produciéndose desde el ejercicio 1999) sin causa para ello.

En nuestra reciente sentencia 226/2009, de 24 de septiembre , señalábamos lo que sigue: "Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª, de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 , entre otras). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar.

En cuanto a si la decisión de no repartir puede suponer una infracción legal, reconocemos que existe el derecho del socio a la participación en el reparto de las ganancias sociales (artículo 48.2.a de la LSA en relación con el artículo 116 del Código de Comercio ); ahora bien, es doctrina jurisprudencial que el derecho abstracto del socio a participar en las ganancias sociales puede determinar la invalidez de un acuerdo de exclusión a un socio de la participación en los beneficios sociales o la ineficacia de una cláusula estatutaria que impidiese el reparto de forma general, capitalizando todos los beneficios, pero no impide que la junta pueda decidir libremente, en relación con un determinado o determinados ejercicios, el reparto de los beneficios obtenidos del modo que estime más conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribución del mismo y su aplicación a reservas. Y que no puede hablarse de un derecho del socio "al dividendo", a que se le entregue su parte alícuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la junta general que decida el reparto del dividendo, pues es éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédito contra la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1971 y 30 de enero de 2002 ). El derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado por la existencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de distribución (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1996 ) que requiere la propuesta de aplicación del resultado de los administradores y la aprobación de la junta general.".

Ciertamente, admitíamos a continuación que dicho planteamiento puede ser matizado por la institución del abuso del derecho, señalando a efectos ilustrativos la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 en el caso de una sociedad que nunca había repartido beneficios. Ahora bien, para ello se haría preciso un mayor esfuerzo argumental, y también probatorio, del desplegado en el presente caso por la parte apelante, a fin de que la intervención que se pretende del órgano jurisdiccional quedase justificada, pues, aún reconociendo que se trata de un número apreciable de ejercicios sociales sin repartir beneficios, y pudiéndose calificar la situación económica de la sociedad de desahogada en atención a la cifra de fondos propios y reservas que reflejan las cuentas anuales del periodo, carecemos de base para poder afirmar sin ambages la concurrencia de una situación de sistemático bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario.

Este motivo de impugnación también debe ser, por lo tanto, rechazado.

QUINTO.- El hecho mismo de que, planteada la demanda, se propusiese por la parte demandada la celebración de nueva junta a fin de subsanar las vulneraciones del derecho de información de la contraria que eventualmente se hubiesen podido producir con ocasión de la junta en que se adoptaron los acuerdos impugnados, habla por sí mismo, cuando menos, de las dudas que rodeaban el caso, lo que justifica, en opinión de este tribunal, la estimación del recurso en lo relativo al pronunciamiento de la sentencia impugnada imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora, pues lo procedente sería no imponerlas expresamente a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 394.1, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La estimación parcial del recurso entraña a su vez, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 del mismo cuerpo legal, que no hagamos expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas en alzada.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sabina contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid , en el procedimiento de juicio ordinario nº 1040/2005 del que este rollo dimana, EXCEPTO en el particular relativo a la imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte demandante, pronunciamiento que expresamente revocamos y dejamos sin efecto, acordando en su lugar que no cabe expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las mismas.

2. No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.