Sentencia Civil Nº 312/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 269/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 269/10

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Elche

Autos de Juicio Verbal nº 57/08

SENTENCIA Nº 312/10

En la Ciudad de Elche, a quince de junio de dos mil diez.

La Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Caturla Juan, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 57/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Baldomero , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Carbonell Arbona y dirigida por el Letrado Sr. Ortuño Carbonell, y como apelada la parte demandante Doña María Purificación , representada por el Procurador Sr. Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr. García Varón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 57/08 , se dictó sentencia con fecha 29/10/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Juan Vicedo, en nombre y representación de María Purificación , debo condenar y condeno a Baldomero a que abone al actor la cantidad de quinientos euros -quinientos euros- más los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 269/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

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Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 29 de octubre de 2009 , en la que se estima en parte la demanda formulada por Dña. María Purificación frente a D. Baldomero y condena a éste a abonar a la actora la suma de 500 € mas los intereses legales desde la interposición de la demanda, al entender que la obligación del padre de prestar alimentos a su hijo, es una obligación legal que atribuye a la madre una acción de reembolso de aquellas cantidades que hubiese anticipado. Frente a la citada resolución se alza en apelación el demandado, interesando en primer término se deje sin efecto la misma, desestimando la demanda, al entender que los alimentos solo se devengan desde la fecha en que se contesta a la demanda interpuesta por el propio apelante para la fijación de medidas respecto a hijos extramatrimoniales (art. 148 CC ) y no desde el Convenio extrajudicial suscrito por las partes, como pretendía la parte actora, al carecer el mismo de carácter vinculante

SEGUNDO.- Se plantea por tanto en esta alzada si es posible atribuir eficacia al acuerdo suscrito entre las partes y elevado a escritura pública, por el que se regula las relaciones personales y patrimoniales en relación al hijo menor. En materia de eficacia de pactos o convenios que vienen a regular las relaciones derivadas de una ruptura matrimonial o de hijos extramatrimoniales, que no son homologados judicialmente, la doctrina mayoritaria viene entendiendo que carece de eficacia procesal, cuando afectan a materias que pertenecen a la esfera del orden público, como son las medidas que afectan al estado civil, guarda y custodia de menores y alimentos, pues la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público; constituye, por tanto, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad; por lo que no tienen la consideración de convenios reguladores con eficacia ejecutiva. En los contratos entre cónyuges, de carácter atípico, deben concurrir los elementos del artículo 1.261 del Código civil , es decir, consentimiento, objeto y causa, y no deben traspasar los límites que el artículo 1.255 del CC , al decir que no deben ser contrarios a "las leyes, a la moral ni al orden público".

La STS de 15 de febrero de 2002 recoge que, los cónyuges pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales, señalando que "la doctrina que reconoce plena eficacia "inter partes" a los convenios entre los cónyuges, aunque carezcan de la sanción judicial, se haya plenamente consolidada en la Jurisprudencia de esta Sala, expuesta en el fundamento segundo de esta resolución. Por otro lado, y además de ello, la Sentencia de 22 de abril de 1997 distingue entre los convenios con y sin homologación judicial, y si bien considera tal homologación "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador del art. 90 CC , en absoluto desconoce la eficacia del que no haya sido objeto de aprobación judicial en tanto que negocio jurídico válido concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 ."

Como recoge la SAP de Guadalajara 31.3.03, con referencia a las STS de 27.1.98 y 22.4.97, "aunque el convenio regulador no presentado ni aprobado judicialmente en el proceso de separación conyugal carece de eficacia procesal, no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, por lo que pueden ser tenidas en consideración las posturas mantenidas en el mismo por los otorgantes, siempre que estas se desenvuelvan dentro de los límites lícitos del principio de la autonomía de la voluntad, limitaciones que resultan de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, entre las que evidentemente se encuentran las atinentes a los hijos menores del matrimonio, de ahí la necesidad de que en estos aspectos el convenio tenga que ser aprobado judicialmente como lo establece el artículo 90 C.C ., contemplándolo como requisito o "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador, al que se le otorga fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia; de lo que se desprende que la homologación judicial es un requisito que afecta a aquellas materias de orden público, como lo son los alimentos de los hijos menores que se reputan como derecho imperativo, de "ius cogens", y no dispositivo, al estar en juego el interés de aquellos, lo que exige adoptar todas las medidas que les atañen en su beneficio, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por los litigantes, conforme declaran, entre otras, las Ss. T.S. 27-1-1998 y 2-5-1983 , lo que otorga al juzgador libertad de criterio en la fijación de las tendentes a la protección de los menores afectados; de ahí que se trate de un derecho, que desde la dinámica sustantiva e incluso procesal, es irrenunciable, intrasmisible, no susceptible de compensación (art. 151 C.C .) y no susceptible de transacción (art. 1814 C.C .), como recuerda la S.A.P. Toledo de 2-5-2000 con mención de la S.A.P. Tarragona de 16-4-1993", de forma que sigue diciendo "habrá que afirmar que frente a lo acordado en un convenio regulador aprobado judicialmente no puede prevalecer un acuerdo privado que pretende un empeoramiento de las medidas en su día adoptadas".

No obstante, no podemos olvidar que en esta concreta materia, perteneciente a la esfera del orden público prevalece siempre el interés del menor, en relación con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990. Así como la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/96 de 15 de enero. Por lo que en la medida en que en aquel acuerdo suscrito por el progenitor hoy apelante, este se obligaba a pagar una pensión de alimentos a favor del menor y la mitad de los gastos extraordinarios, en beneficio de éste, y en la medida en que tal obligación no resulta contraria al orden público, es más, posteriormente fue impuesta por vía judicial y en la misma cuantía, entendemos debe ser mantenida la sentencia de instancia, al tratarse de una medida adoptada exclusivamente en beneficio del menor y en nada le perjudicaba, por lo que debe prevalecer el interés de éste frente a cualquier otro. Como dice la STS de 17.7.02 , tratándose de alimentos de hijos menores de edad, han de seguirse criterios de mayor amplitud y pautas mucho mas elásticas en beneficio del menor.

TERCERO.- Con respecto a las costas de ésta alzada, no procede hacer expresa imposición a ninguno de los litigantes, por cuanto que existen dudas de derecho en cuanto al alcance el pacto suscrito.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 29 de octubre de 2009 , DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando en Audiencia Pública, doy fé.