Sentencia Civil Nº 312/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 466/2009 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 770/06

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 466/09

SENTENCIA N.º 312/10

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a ocho de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio ORDINARIO N.º 770/06 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número UNO de MÁLAGA, sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE Y ACCIÓN DECLARATIVA DE SERVIDUMBRE, seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 ", representada en el recurso por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino y defendida por el Letrado D. Enrique Jurado Grana, contra D. Edemiro Y OTROS, que formularon reconvención, representados en el recurso por la Procuradora D.ª Cecilia Molina Pérez y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Vergara Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados reconvinientes contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de enero de 2009 en el Juicio Ordinario N.º 770/06, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador MIGUEL LARA DE LA PLAZA en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CASA DE DIRECCION000 frente a Edemiro , Genaro , Fátima , Humberto , Jaime , Justo , Joaquina , Mario , Luz , Melisa , Patricia y Patricio representados por el Procurador CECILIA MOLINA PÉREZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO extinguida la servidumbre de paso a favor de los vecinos del Callejón de la Fuerza a través del pasadizo litigioso y que no existe ninguna otra servidumbre en la que sea predio dominante la finca propiedad de los demandantes y sirviente de la actora y, en su consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a realizar cuantas obras sean necesarias para reponer el pasadizo litigioso a su estado originario , retirando cuantas tuberías e instalaciones hayan efectuado y desenganchando la acometida a la red de aguas residuales de la comunidad actora y a ejecutar cuantas obras e instalaciones sean precisas para evitar que afluyan al edificio y pasadizo de la actora las aguas que provienen del Callejón de la Fuerza y del inmueble que han construido; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por la Procuradora CECILIA MOLINA PÉREZ en nombre y representación de Edemiro , Genaro , Fátima , Humberto , Jaime , Justo , Joaquina , Mario , Luz , Melisa , Patricia y Patricio frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CASA DE DIRECCION000 , representada por el Procurador MIGUEL LARA DE LA PLAZA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte actora reconvenida de los pedimentos de la reconvención, con imposición a la demandada reconviniente de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandados reconvinientes, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 8 de junio de 2010 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandados reconvinientes apelan, en primer lugar, frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, en cuanto que la misma acoge la pretensión deducida en la demanda principal promovida por la Comunidad de Propietarios del Edificio " DIRECCION000 " y, en su virtud, declara extinguida la servidumbre de paso a favor de los vecinos del Callejón de la Fuerza a través del pasadizo litigioso y desestima la pretensión articulada en la demanda reconvencional dirigida a que se declarase la existencia de una servidumbre de paso a favor del Edificio " DIRECCION001 ", propiedad de los demandados, por el pasaje que comunica el Callejón de la Fuerza con el Paseo de Reding y que se condenase a la actora a la restitución del pasaje a su anchura originaria de 85 cm. Así alega e insiste en que la resolución del presente litigio correspondía a la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto que el pasaje litigioso es de uso público de todos los demandados. La cuestión deber ser rechazada de plano, habida cuenta que el hoy recurrente promovió declinatoria de jurisdicción al entender que la titularidad del pasaje litigioso era municipal y que, por tanto, la jurisdicción competente para resolver era la contencioso-administrativa, declinatoria que fue rechazada por Auto de fecha 20 de julio de 2007 , frente a cuya resolución, pese a que podía, el hoy recurrente no formuló recurso de reposición, por lo que no puede ahora, y al hilo del recurso de apelación formulado contra la Sentencia, venir en definitiva a recurrir lo ya resuelto en el Auto expresado. Pero es que, además, cabe añadir que la parte hoy recurrente planteó tal cuestión sobre la base de considerar que el pasaje litigioso tenía el carácter de vía de titularidad municipal, y en autos existe prueba más que concluyente de que no lo es, lo cual no redunda sino en la consideración de que es la jurisdicción civil la competente para resolver las cuestiones planteadas en la litis, y, por ende, que no concurre falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, como parece insinuar la parte apelante. En el recurso de apelación, los demandados reconvinientes, cambian la causa de pedir, pasando de considerar que existía un derecho de paso, por el pasaje litigioso, en su favor, al considerar que por el mismo hay un derecho de paso a favor de cualquier ciudadano que quiera pasar por allí, basándose para ello en el oficio que remitió el Ayuntamiento de Málaga al juzgado, en el que si bien se expresaba que no nos encontramos ante un bien de titularidad municipal, sí es un paso de uso público que tiene que ser garantizado y respetado. Pues bien, dicho oficio no puede, en modo alguno, amparar las pretensiones de los recurrentes, en la medida en que, analizado el mismo (folios 702, 703 y 704 de los autos), su contenido no refleja más que la opinión del técnico municipal, que, tras afirmar que el P.G.O.U. no califica el paso como viario , que los planos catastrales aportados no se ajustan a la realidad física, y que esta inclusión como parte integrante de un vial público no deviene de cesión al Ayuntamiento por el promotor del edificio, afirma que el callejero lo que viene a constatar es su afección continuada y presume de su naturaleza pública, lo cual no constituye más que una mera presunción o hipótesis del técnico municipal, que no va acompañada del correspondiente título o acto administrativo que le da la correspondiente cobertura legal. Sentado ello, y centrándonos ya en la servidumbre de paso controvertida, esta Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos expuestos por la juzgadora a quo en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia, que esta Sala acoge y da aquí por reproducidos, al objeto de evitar repeticiones innecesarias, que no son combatidos expresamente por la parte recurrente, la cual, respecto a esta cuestión, se limita a expresar que, conforme al artículo 539 del Código Civil , la servidumbre de paso existe, no sólo a favor de los recurrentes, sino de cualquier ciudadano, al ser el callejón de uno público, y ello en virtud de título, no sólo por su reconocimiento en la escritura de obra nueva del Edificio " DIRECCION000 " (documento 2 de la demanda), sino en virtud del oficio remitido por el Ayuntamiento que indica que el paso es de uso público y que tiene que ser garantizado y respetado. Así las cosas, obviamente, como ya se ha dicho, el contenido del oficio en cuestión no constituye título alguno de servidumbre, pues sólo es expresivo de la opinión de un técnico municipal, carente del correspondiente apoyo legal en virtud de título o del correspondiente acto administrativo. El reconocimiento de la existencia de la servidumbre en la escritura de obra nueva de la Casa de DIRECCION000 , como supletorio de la ausencia de título, al amparo del artículo 540 del CC , en relación con el artículo 539 de dicho texto, está declarado en la Sentencia, y ello no es discutido por la parte actora-apelada, que incluso deduce su demanda partiendo de la base de la existencia de esta servidumbre, por tanto, no es cuestión controvertida en esta alzada que la servidumbre de paso quedó constituida por reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente en escritura pública. Pero lo cierto es que también está acreditado en la litis que tal constitución se hizo de forma temporal, lo que nos sitúa, habida cuenta del suplico de la demanda, en el contenido del artículo 546 del Código Civil, relativo a la extinción de las servidumbres, que , en su número 4º dispone tal extinción "por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional"; y si bien es verdad que, como afirma la juzgadora a quo, no se fijó un día concreto, ni una circunstancia específica, sí coinciden las partes en la circunstancia de que cuando en su origen se construyó la Casa de DIRECCION000 no había paso natural hacia la vía pública, si bien en la actualidad, y así lo reconocen los técnicos y resulta de los planos obrantes en los autos que recogen la configuración actual de la zona, existen dos vías de carácter público abiertas tanto hacia el Paseo de Reding como hacía la Calle Campos Elíseos, lo que nos lleva a concluir que, aunque las servidumbre de paso se constituyó de manera voluntaria, en realidad tenía el carácter de servidumbre forzosa, y, desaparecida en la actualidad la necesidad, hay que concluir que ha llegado el día fijado, ya que la servidumbre se constituyó, insistimos, con carácter temporal, y que, por tanto, la misma se ha extinguido por haber decaído la voluntad del propietario del predio sirviente manifestada en escritura pública, que lo fue con carácter temporal. Ello conduce, pues, a la confirmación de los pronunciamientos recurridos, y, por tanto, a confirmar la procedencia de la estimación del primero de los pedimentos de la demanda principal y la desestimación de la primera de las peticiones de la demanda reconvencional (declarar la existencia de servidumbre de paso a favor de los demandados), como con acierto resolvió la juzgadora a quo.

SEGUNDO.- Los demandados apelantes se muestran, igualmente, disconformes en cuanto que la Sentencia desestima las pretensiones articuladas en la reconvención, relativas a que se declarase la existencia de una servidumbre de desagüe y de canalizaciones de agua, electricidad, gas y teléfono, por el pasaje a favor del inmueble de su propiedad, procediéndose a la inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad y se condenase a la comunidad actora a restituir el pasaje a su anchura originaria de 85 cm, y en cuanto que estima la pretensión articulada en la demanda principal relativa a la declaración de que no existe otra servidumbre en la que sea predio dominante la finca propiedad de los demandados y sirviente el de la actora, y, en consecuencia, se condene a los demandados a realizar cuantas obras sean necesarias para reponer el pasadizo litigioso a su estado originario, retirando cuantas tuberías e instalaciones hayan efectuado y desenganchando la acometida a la red de aguas residuales de la comunidad actora y a ejecutar cuantas obras e instalaciones sean precisas para evitar que afluyan al edificio y pasadizo de la actora las aguas que provienen del Callejón de la Fuerza y del inmueble que han construido. Considera el recurrente que las servidumbres cuya declaración pretende, de desagüe y de canalizaciones de agua, electricidad, gas y teléfono, son servidumbres continuas y aparentes, y que, por tanto, al amparo del artículo 537 del Código Civil , pueden adquirirse por prescripción de veinte años, que en el caso enjuiciado han transcurrido, habida cuenta que, alega, todas las infraestructuras existentes en las antiguas viviendas del Callejón de la Fuerza tenían salida por los terrenos donde se construyó la Casa de DIRECCION000 , y que una vez construido el edificio todas las conducciones tenían, necesariamente, que transcurrir por el pasaje en cuestión al haberse creado una barrera artificial que impedía la salida por otro sitio que no fuese ese, y que todas las pruebas evidencian que dichas canalizaciones vienen usándose desde hace más de veinte años. Pues bien, en relación a la servidumbre de desagüe, manifiesta el recurrente que la Sentencia recurrida confunde la servidumbre de desagüe con la de canalización de aguas que se solicita de forma independiente, si bien basta una somera lectura al escrito de contestación a la demanda, y reconvención, para colegir que reina cierta confusión en la propia parte demandada al plantear tal pretensión, pues parece que en realidad se está refiriendo a las canalizaciones de aguas fecales, pero lo cierto es que, aun cuando la pretensión fuera dirigida a la de desagüe de aguas pluviales a que se refiere el artículo 586 del Código Civil , no ocurre este supuesto en el caso enjuiciado, en la medida en que en autos consta acreditado que las nuevas rasantes y pendientes han sido creadas artificialmente por las obras de edificación acometidas por los demandados, de tal manera que las aguas caen, no sobre el propio suelo o sitio público, no constando medida alguna tendente a evitar la ausencia de perjuicios al fundo vecino, ni tampoco pueden, en consecuencia, dichas correntías, que es en realidad lo que plantea el recurrente, estar amparadas en el artículo 552 del Código Civil . Si lo que planteaba el recurrente era la adquisición por usucapión de una servidumbre de desagüe de aguas fecales, es lo cierto que, tratándose de canalizaciones subterráneas, hay que considerarla, conforme a constante jurisprudencia, como no aparente, y en tal concepto no es susceptible de adquisición por prescripción, como bien afirma la juzgadora a quo, resultando por lo demás extrapolables los razonamientos expuestos por la juzgadora a quo.

TERCERO.- Por lo que respecta a las pretendidas servidumbres de canalizaciones de agua, electricidad, gas y teléfono, considera el apelante que son continuas y aparentes, y que en los autos ha quedado probado que desde la constitución del pasaje litigioso, a mediados de los años sesenta, por el mismo transcurría las canalizaciones de agua y demás suministros que daban servicio a las antiguas casas del Callejón de la Fuerza. Pues bien, en relación a la canalización de gas, esta Sala, aún admitiendo, hipotéticamente hablando, que puedan ser consideradas continuas y aparentes, es lo cierto que no se habría podido declarar existencia de servidumbre , habida cuenta que no se ha acreditado en la presente litis que dicha canalización existiera hace más de veinte años en la zona litigiosa, ni siquiera que las antiguas casas del Callejón de la Fuerza estuvieran dotadas de dicha instalación de gas, lo que excluiría la pretendida usucapión , sin que se pueda pretender que la existencia de canalización para dar servicio a otras casas pueda ser utilizada a favor de terceros, que pretenden instalar por primera vez dicho suministro, basándose en la existencia de una tubería ya preinstalada y que ello obliga al predio que se sirve de ella a constituirse en sirviente de otro que pretende también el uso de tal instalación. Por lo que respecta a la instalación de canalizaciones para el suministro del fluido eléctrico, si bien los testigos y técnicos que han depuesto en el proceso han mantenido que se trata de instalaciones colocadas en el exterior de la Casa de DIRECCION000 , es decir, en la fachada, ciertamente, ello, permitiría a priori considerarlo como un signo de servidumbre continua y aparente, lo que permitiría su prescripción adquisitiva de haberse usado continuamente por más de 20 años, pero no consta acreditado en los autos que las antiguas casas del Callejón de la Fuerza recibieran el suministro eléctrico a través del pasaje de la DIRECCION000 , ni consta, tampoco, que, en su caso, ese suministro lo fuera de forma ininterrumpida, constando por el contrario las manifestaciones del técnico D. Leoncio , que expresó que cuando acometieron las obras del edificio propiedad de los demandados, hoy apelantes, las instalaciones eléctricas estaban cortadas o desconectadas respecto de las casas antiguas, por lo que no podía manifestar que anteriormente estuvieran conectadas a las del pasaje, pero que, como en éste había instalaciones, se decidió por la propia constructora conectar la electricidad a las mismas, todo ello sobre la errónea consideración del perito del carácter público del pasaje y, por tanto, de sus instalaciones. Como bien afirma la juzgadora a quo, dicho pasaje no es de dominio público, constando en los autos que pertenece a la finca de la Casa de DIRECCION000 , por lo que la simple existencia de canalizaciones e instalaciones que prestan servicios de distintos suministros a la finca a que pertenece no otorga a las fincas vecinas un derecho a constituir servidumbres en su favor. Lo expuesto resulta extrapolable a las canalizaciones de teléfono y de agua, sin que de esta última podamos predicar su carácter aparente, pues no puede basarse ello en la existencia de una arqueta de la que se ignora por completo cualquier circunstancia y característica de la misma; razones todas las expuestas conducentes, en definitiva, al perecimiento íntegro del recurso de apelación.

CUARTO.- Desestimado en su integridad el recurso de apelación , conforme a los artículos 394.1 y 398.1 , ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Edemiro y otros frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Uno de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 770/06 a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/