Sentencia Civil Nº 312/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 431/2009 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00312/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.312

En la ciudad de Ourense a veinte de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Carballiño, seguidos con el n.º 51/2009, Rollo de Apelación núm. 431/2009, como apelante D. Gabriel , representado por la Procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección de la Letrada D.ª Raquel Seara Fernández . Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García López en nombre y representación de Don Gabriel contra FEYME MUEBLES S.L Y BANCO CETELEM, S.A debo condenar y condeno a la mercantil primera citada a recoger el colchón y la almohada servida en el domicilio del ahora demandante en los primeros días de julio de 2008, y en su razón servir nuevamente un colchón y una almohada ambas piezas de las mismas características que las que se han de recoger, en el mismo domicilio, tal como se concluye en el apartado correspondiente. No se realizan más pronunciamientos, y no hace expresa condena sobres las costas procesales".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Gabriel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Carballiño, de 13 de abril de 2009 , en el procedimiento del que dimana el presente rollo, es recurrida por la representación procesal de la parte demandante que interesa nuevo pronunciamiento por el que, revocando el impugnado, se estime en su integridad la demanda rectora de la litis y ello, en primer lugar en la consideración de que no se ha aplicado adecuadamente el artículo 9 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes muebles; en segundo lugar se denuncia la inaplicación del contenido del artículo 76 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, por último se propone la aplicación del artículo 1124 del Código Civil desde la consideración de la errónea valoración de la prueba practicada y desde aquélla se solicita la resolución del contrato de financiación.

SEGUNDO.- Sobre la indebida inaplicación del artículo 76 de la Ley 28/1998 , comienza el recurrente haciendo alusión al ámbito de aplicación de esa norma, añadiendo que el artículo 9 se refiere a la facultad de desistimiento añadiendo que procede la resolución del contrato porque habiendo trascurrido ya más de un años desde la fecha del mismo, aún no se ha entregado la totalidad de la mercancía adquirida.

No podemos atender a la pretensión de la recurrente amparada en el motivo indicado, en primer lugar porque se hace alusión a la facultad de desistimiento del comprador cuando lo cierto es que en ningún momento se hace referencia en la demanda a tal posibilidad sino a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor. Nos encontramos ante una cuestión nueva, no planteada en la instancia, cuyo análisis está vedado en esta alzada. Efectivamente, con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se pueden introducir nuevos hechos pues de admitir esa posibilidad se estaría vulnerando el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- configurando una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la presentación y admisión a trámite de la demanda. Por otro lado, el recurso de apelación no puede entrar a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la instancia ("pendente apellatione nihil innovetur") Ello es consecuencia de los principios de rogación y de contradicción, sin que quepa modificar los términos de la demanda ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia. La alteración del objeto del proceso, integrado por la causa paetendi y el petitum, genera incongruencia "extra petita". Esta prohibición se justifica porque, a pesar de tener el tribunal de segunda instancia pleno conocimiento de la litis, no realiza ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones diferentes o distintas de las planteadas en primera instancia pues de admitirse las alegaciones que realiza el demandado en esta alzada, se estaría provocando una situación de indefensión a la parte actora, que ante unos argumentos nuevos, distintos y desconocidos, que no se realizan en el período de alegaciones, es decir, en el momento procesal oportuno, se encontraría impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuasen las citadas alegaciones.

Además de lo anterior y de conformidad con el artículo 1 de la norma indicada, no es aplicable esta disposición al caso que nos ocupa al exigir que el contrato de referencia verse sobre bienes muebles corporales, consumibles e identificables y el artículo 1.2 señala que se considerarán bienes identificables todos aquellos en los que conste la marca y número de serie o fabricación de forma indeleble o inseparable en una o varias de sus partes fundamentales, o que tengan alguna característica distintiva que excluya razonablemente su confusión con otros bienes y tales circunstancias y caracteres parece evidente que no pueden predicarse de una almohada y de un colchón, incluso de la totalidad del mobiliario adquirido a través del contrato litigioso.

TERCERO.- En cuanto a la aplicabilidad del artículo 76 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios debemos rechazarlo por los mismos argumentos expresados en el fundamento anterior -salvo lo referente a la aplicación de la norma indicada en el mismo- al tratarse de una cuestión nueva, no planteada en la instancia y, desde luego, incompatible con el suplico de la demanda rectora de litis.

CUARTO.- Sobre la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil hemos de indicar que la demandante basa su pretensión en una doble consideración, los defectos de la mercancía suministrada y la falta de entrega de la totalidad de la adquirida. En relación con este segundo aspecto el representante legal de la entidad demandada afirmó que no se procedió a la entrega del resto de la mercancía que había quedado pendiente porque en todo momento el comprador se negó a ello. Esta circunstancia cabe inferirla de que en todo momento la compradora ha adoptado una actitud de explícito rechazo al cumplimiento del contrato, interesando la resolución o anulación del mismo. Ya aparece en julio de 2008, con la solicitud de arbitraje, esa intención de anular el contrato, perfectamente coherente con la negativa a recibir la mercancía, tal y como expuso el Sr. Maximiliano en sus manifestaciones. Especialmente relevante es la ausencia de cualquier tipo de requerimiento de la parte compradora para que se procediera a la entrega de la mercancía, conducta que se calificaría como normal en las relaciones entre comprador y vendedor. Finalmente, no puede obviarse el contenido del documento presentado por la demandante con el nº 7, factura de la adquisición de nuevo dormitorio a un tercero; puede apreciarse cómo la fecha de entrega de ese nuevo dormitorio que se plasma en el documento fue el 18 de julio, precisamente cuando se formula la reclamación ante el servicio arbitral de consumo. Estos datos permiten atribuir certeza a las manifestaciones Don. Maximiliano referentes a la imposibilidad de entregar la mercancía pues la propia conducta del comprador mueve a pensar que su intención era dejar sin efecto el contrato celebrado; ya se había comprado otro dormitorio de manera prácticamente inmediata y antes de resolver sobre la situación de la relación contractual ahora discutida. En definitiva, la falta de entrega de la mercancía ha sido debida a la negativa a ello por la propia compradora de forma que mal puede argumentar en ese hecho la pretendida resolución contractual; no puede exigir el cumplimiento de lo pactado o las consecuencias del incumplimiento contractual aquél que con su actuación provoca la imposibilidad de que la parte contraria satisfaga sus propias obligaciones. La mora del acreedor exige para su apreciación la existencia de una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor, en este caso ha de permitir la entrega del dormitorio, en segundo lugar la realización por el deudor de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación, en este caso el requerimiento para la entrega del mobiliario y, por último la falta de cooperación por parte del acreedor, sin justificación legal alguna, al cumplimiento de la obligación, determinando con ello un ficticio incumplimiento del propio deudor, lo que determina la exención de responsabilidad de éste derivada del incumplimiento contractual.

Sobre los defectos que pudiera presentar la mercancía entregada es menester destacar dos aspectos, el primero referente a la negativa formulada para la reposición del colchón tal y como indicó el testigo que depuso a instancia de la demandada a quien se le rechazó esta posibilidad. En segundo lugar, que los defectos advertidos no tienen entidad suficiente para considerar un incumplimiento contractual que pudiera justificar la resolución contractual.

Dentro del incumplimiento contractual podemos distinguir entre aquellos incumplimientos sustanciales que frustran decididamente el fin del negocio jurídico que se contempla y aquellos otros que carecen de relevancia resolutoria y que sólo pueden dar lugar La sentencia de 15 de marzo de 1979 establece que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio...". Por su parte la sentencia de 25 de noviembre de 1992, recogiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo , nos enseña que "el incumplimiento que produce la resolución contractual o en la que puede basarse la excepción «non adimpleti contractus» esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o la excepción aludidas".

Desde las anteriores consideraciones, no consideramos que los defectos que pudiera tener la almohada, para el caso de que así se consideren, e incluso el colchón, cuya reposición fue intentada -lo que da lugar en cierto modo a la imposibilidad de imputar las consecuencias de los defectos advertidos a la parte vendedora- y no conseguida por la propia actitud de la demandante, tengan entidad suficiente para justificar la resolución contractual pretendida.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso supone la imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel contra la sentencia, de fecha 13 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Carballiño en autos de Juicio Verbal nº 51/2009, Rollo de Apelación núm. 431/2009, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.