Sentencia Civil Nº 312/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 210/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 210 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe

Juicio Ordinario número 29 de 2010

SENTENCIA NÚM. 312 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a 29 de septiembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diez de Diciembre de dos mil diez por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 29 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Ernesto y Doña Delia , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Julis Domingo Hernanz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Susana Novell Del Cerro, y como apelado, Cofeder S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Luis Enrique Bonet Peiró y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio González Guazquez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Cofeder, S.L., debo condenar y condeno a Ernesto y Delia a abonar a la actora la suma de 64.760,48 euros, más los intereses legales, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Ernesto y Doña Delia , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia de acuerdo a los solicitado en el escrito de contestación a la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 15 de Abril de 2011 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de Abril de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha cinco de julio de dos mil once se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de SEPTIEMBRE de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Don Ernesto y Doña Delia interponen recurso de apelación contra la sentencia que estimó en parte la demanda formulada por Cofeder, S.L. y les condenó al pago de 64.760,48 euros, más los intereses legales. Se trata de la cantidad pendiente de pago del precio total de la obra que por encargo de los demandados ejecutó la demandante, consistente en la construcción de un edificio en la finca número 3 de la calle del Chorro, de Torás (Castellón), reflejada en la factura número 20040001, librada por importe de 63.721,95 euros (folio 57), que incluye también la cantidad que por cuenta de los promotores demandado pagó la actora a DIRECCION000 , C.B. (folio 58 ) y las satisfechas por la demandante por el suministro eléctrico a la obra, que debía ir a cargo de los demandados y asciende a 4.292,30 euros (folios 59 y siguientes). El juzgador de instancia ha considerado procedente la condena al pago de estas dos últimas partidas y ha reducido en parte la correspondiente al precio de la obra ejecutada, bien por apreciar error en la liquidación (partida 6.6), sea por haberse incluido alguna partida de materiales que en realidad fueron aportados por los demandados (sanitarios), ya por existir reiteración (barandillas). En consecuencia, ha minorado la pretensión en el precio correspondiente a estas partidas (80 euros, 1.506,72 euros, 1.454,15 euros) y ha condenado al pago de la cantidad indicada.

Contra esta sentencia recurren en apelación los demandados obligados al pago, que piden que en esta alzada se dicte otra acorde a lo que pidieron en su escrito de contestación a la demanda. En este solicitaban que de la liquidación final de la obra se dedujeran diversas cantidades (8.632,09 euros, 14.514,31 euros, 21.717,10 euros) más otros 600 euros por alquiler de vivienda por el retraso en la finalización de la obra y 3.000 euros por daño moral.

Antes de proceder al examen del recurso, nos referimos brevemente a la declaración de inadmisión y consecuente exclusión de la valoración judicial del documento traído por la parte demandada a la audiencia previa. Sostiene en su recurso esta parte que procedía su admisión como prueba y su sometimiento al examen judicial. En la medida en que con esta alegación se pretende contradecir el criterio del juez de primer grado, conviene recordar que dicha declaración de inadmisión se funda en que, pese a que se acordó en la audiencia previa la admisión del documento con base en la alegación de la parte de que no había podido examinar el mismo con anterioridad por encontrarse el destinatario ausente a la fecha de su remisión, el propio interesado reconoció en la prueba de interrogatorio que esto no era cierto y que recogió el fax personalmente en su despacho, pues estaba trabajando; por lo tanto, la declaración de inadmisión es totalmente correcta y no pudo ser adoptada con anterioridad. Por otra parte, si lo que se pretendía es la incorporación del documento al acervo probatorio, debió hacerse utilizando el cauce procesal adecuado, que no es otro que la petición de práctica de prueba en la alzada (art. 460 LEC ), lo que no se ha hecho.

SEGUNDO.- Procedemos al análisis del recurso.

1. El planteamiento del recurso de apelación y la íntegra remisión que en el mismo se hace a la pretensión deducida en la instancia aconseja advertir que parte de ella debe ser rechazada con el carácter preliminar con que lo hacemos al inicio de esta resolución. Nos referimos a la pretendida deducción de 600 euros por alquiler de vivienda y 3.000 euros por daño moral

La sentencia de instancia desestima esta petición por entender el juzgador que la misma debió articularse adoptando la forma de reconvención por tratarse de pretensiones principales (art. 406 LEC ), además de por la total carencia de prueba a esta respecto.

La lectura del escrito de interposición del recurso pone de manifiesto que en el mismo ni se contradice la afirmación judicial de que la reclamación no se articuló correctamente desde el punto de vista procesal, como tampoco la de que no existió retraso en la finalización de la obra, lo que sería el presupuesto de la reclamación de los alquileres que se dicen satisfechos, ni se dedica el menor esfuerzo a insistir en la razón que en este punto podría asistir a los demandados.

Tan patente carencia argumental obliga al rechazo de esta porción de la apelación y a remitirnos en todo al contenido de la resolución recurrida.

2. Los demandados aducen error judicial en la valoración de la prueba practicada en respaldo de la vigencia del crédito reclamado y reproducen de forma casi literal las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, sin molestarse en incidir en qué concretos extremos se ha producido el error valorativo que denuncian o qué prueba concreta debió ser apreciada en la forma que postulan y no en la que ha considerado correcta el resolvente de primer grado, que ha atendido tanto al contenido de la liquidación que, confeccionada por el aparejador que fue de la obra, obra a los folios 45 al 50 de los autos, como a la prueba subjetiva practicada en el juicio, entre la que destaca la declaración de este técnico.

Nos referimos a ello, con la brevedad acorde a la carencia argumental de la parte.

a) Niega la existencia de trabajos de limpieza (partida 1.1) y pide la minoración en 64.125 pesetas.

Nos remitimos a lo dicho en la sentencia apelada. Se trata de una alegación carente de prueba, mientras que la reclamación aparece avalada por la liquidación confeccionada por el técnico que los propios promotores demandados designaron para que dirigiera la ejecución de la obra.

b) Piden también la deducción de 294.500 pesetas de las partidas 1.2 y 1.3 relativas a excavación y transporte de tierra, lo que basan en que en el transporte la tierra extraída se esponja y ocupa mayor volumen, por lo que se suele incrementar en un porcentaje del 15%, no más.

Ayuno el recurso de argumentación que contradiga la valoración judicial y carente de prueba el alegato, nos remitimos de nuevo al contenido de la liquidación de continua mención y citamos lo declarado por quien la confeccionó al declarar como testigo en el sentido de que el incremento de volumen es del 25% al 35%.

c) Se cuestiona también la consideración de que fueron nueve las arquetas colocadas, pues insisten los recurrentes en que fueron siete y mal pudo haberlas contado el aparejador una vez finalizada la obra, pues debían estar enterradas.

Recordemos que declaró el técnico que sí las contó y que eran nueve. El que tras la finalización de la obra dichos elementos constructivos queden enterrados no contradice que quienes intervienen en el proceso constructivo controlen el número de los mismos empleado.

d) Igual respuesta desestimatoria merece la reiteración de que deben ser computados precios diferentes por las partidas de albañilería correspondientes a "m2 de tejado" y "m2 de cobertura de teja".

La solución adoptada viene avalada tanto por el presupuesto, en que se preveía el mismo precio para ambos conceptos, como por la liquidación final que confeccionó el técnico, por lo que no puede prevalecer la valoración tan interesada como falta de prueba de los deudores.

e) Ninguna duplicidad se produce por el concepto de cerrajería.

Incluido el mismo en la liquidación final en que se basa la factura librada por la demandante, se ha acompañado la factura expedida por la empresa de cerrajería para acreditar el devengo de la partida a favor de quien asumió su pago, pero no se reitera la reclamación.

f) La partida de solados y pavimentos ya ha sido reducida por el juez de primer grado, al advertir un error en el cálculo de la demandante.

No procede la detracción de 434.660,- pesetas que se pide en la alzada. En primer lugar, porque esta cantidad es mayor que la de 300.013 pesetas cuya deducción se solicitaba en el escrito de contestación. En segundo término, porque prescinde la parte recurrente de precisar cuál es el concreto error que, a su criterio, ha cometido el juez de primer grado al minorar la reclamación en un monto inferior al que aspiran los demandados que, como decimos, es mayo en la alzada que en la instancia, lo que implica una alteración inadmisible en la segunda instancia.

3. Se funda también el recurso en que el juez de primer grado ha valorado erróneamente la prueba pericial practicada a instancias de los demandados sobre la existencia de partidas del presupuesto que no han sido ejecutadas o terminadas, como también acerca de los defectos detectados. Unas y otras debieron, según los recurrentes, valorarse y deducirse su importe del total reclamado. También se invoca la cláusula Sexta del contrato firmado el 4 de junio de 2002 y obrante a los folios 14 y 15, acerca de que en caso de imprevistos se procedería a la correspondiente valoración y al establecimiento de un "precio satisfactorio" por las partes y supervisado por la dirección facultativa.

a) Comenzando por este segundo alegato, digamos que en este contexto precio "satisfactorio" no equivale a precio favorable a una de las partes, sino a precio justo o adecuado.

Y nada sugiere que no lo sea el contenido en la liquidación en que se funda la reclamación por lo que se refiere a la partida que contiene el derribo de una edificación que no se contempló inicialmente. El precio contenido en dicha liquidación es el adecuado a juicio del técnico que la confeccionó que era -lo recordamos- el director de la ejecución de la obra que los promotores demandados designaron y que, como dijo en el juicio, estaba al servicio de la propiedad.

b) En cuanto a las deficiencias de la obra y partidas inacabadas que ahora y no antes se denuncian, el juez de instancia señala en su sentencia que, teniendo en cuenta que el certificado de fin de obra data de diciembre de 2003 (folio 143) y la visita del perito que ha elaborado el informe de los folios 145 al 152 tuvo lugar en el mes de mayo de 2010, no puede concluirse que las deficiencias sean de origen y, sobre todo, la imputación de la causación de las que lo sean a la constructora demandante (los ahora demandados fueron en su día los promotores), precisamente por el largo tiempo transcurrido.

Compartimos esta apreciación. Ha de tenerse en cuenta que la obra fue entregada y recibida por quienes la promovieron y son ahora demandados, sin que conste que en su día protestaran, ni la falta de acabado o realización de partidas, ni tampoco la existencia de deficiencias constructivas. A ello cabe añadir que tampoco los técnicos directores de la obra y su ejecución advirtieron anomalía alguna, tal como han declarado en el juicio al declarar como testigos. Por otra parte, en el transcurso de la ejecución pudieron acordarse modificaciones respecto del proyecto, sancionadas por ambas partes y admitidas por quienes ahora invocan divergencias, que durante varios años permanecieron silenciosos al respecto y las invocan para hacer frente a la reclamación económica deducida en su contra.

Para terminar, no pasamos por alto que la propia parte recurrente en su escrito de interposición de la apelación pone el énfasis en que el Sr. Ernesto ha sido delineante durante más de cuarenta años, estuvo "a pie de obra" durante la ejecución y conoce cada una de las incidencias de la obra. Hecho este alegato para dotar a la postura del demandado de singular eficacia por sus conocimientos técnicos, no sirve a tal fin dada la posición procesal de quien lo invoca, pues la parte no puede a la vez ser perito. Pero sirve para privar de virtualidad a sus afirmaciones acerca de la existencia de divergencias y vicios constructivos que, al parecer, no merecieron su atención antes, pese al estricto control que hacía de la marcha de la obra, según dice en su recurso.

Procede, por lo dicho, la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la recurrente de las costas de la alzada (art. 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ernesto y Doña Delia , contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Segorbe en fecha diez de Diciembre de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 29 de 2010, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte apelante las costas de la alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.