Sentencia Civil Nº 312/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 9/2011 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00312/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 9 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM.312/2011

En SANTIAGO, doce de septiembre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, sede en Santiago , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 273 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 9 /2011 , en los que aparece como parte apelante, GERBOLES TRABADO SL, PORTA representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GORIS MAYÁN, y como parte apelada- apelante, GRUPO FAXEIRA SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GARCIA-PICCOLI ATANES, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Gerbolés Trabado S.L., y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Grupo Porta Faxeira S.L., debo condenar y condeno a Grupo Porta Faxeira a que abone a la Gerbolés Trabado S.L. la suma de 9377,87 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda de juicio monitorio, debiendo abonar cada parte las costas causada a su instancia tanto respecto a la demanda principal como a la demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de julio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO. - La entidad actora "GERBOLES TRABADO, S.L." interpuso demanda de reclamación de cantidad frente a la demandada "GRUPO PORTA FAXEIRA, S.A." en reclamación del importe de dos facturas cuyo total ascendía a 28.327,18 euros, que se correspondían con trabajos de enfoscado con yeso y mortero en una obra de Guitiriz que la primera llevó a cabo para la segunda, estando pendientes de pago. La entidad demandada, admitiendo la existencia de un contrato de obra entre ambas y la realidad de la ejecución de los trabajos por parte de la actora, se opuso a la demanda alegando que los trabajos llevados a cabo no fueron terminados y que adolecían de numerosas deficiencias, formulando reconvención, en la que excepcionan la exceptio non adimpleti contractus y subsidiariamente la exceptio non rite adimpleti contractus. Mediante la cual interesaba la condena a la reconvenida a abonar el importe que tuvieron que satisfacer a terceras empresas para la subsanación de los defectos y el de la indemnización por demora pactada en el contrato suscrito entre ambas.

La juez de instancia analiza pormenorizadamente la prueba practicada y alcanza la conclusión de que la relación que liga a las partes es un contrato de ejecución de obra, en cuyo desenvolvimiento la parte actora incurrió en deficiencias dejando trabajos sin concluir debidamente. Ante la parcialidad de las manifestaciones de las partes y sus respectivos operarios, dota mayor validez al informe pericial emitido por el arquitecto director de la obra, valorando que el mismo es conocedor directo de la obra y sus incidencias, y que se ratificó en el plenario dando cumplida explicación a cuanto le fue requerido. Siguiendo dicho informe concluye que el incumplimiento no fue total, sino tan sólo parcial restando por concluir un 15% de la zona de viviendas y escaleras y un 20% de la de garajes. Ante lo cual estima la juzgadora que no nos hallamos ante un caso de incumplimiento total determinante de la resolución del contrato, sino ante un incumplimiento parcial que ha de llevar a cabo la liquidación de los trabajos pendientes.

Estima igualmente probado por declaraciones de los interesados y la pericial la necesidad de los trabajos llevados a cabo para la subsanación de los defectos, por "Albañilería E. Varela" y con "Pinturas y Decoraciones Carlos Varela", y, la realidad de los facturas emitidas por tales entidades, practicando la oportuna compensación entre el importe las facturas reclamadas en la demanda y el de éstas.

Con relación a la cláusula penal, desestima la pretensión por entender que, al margen de las diferencias de las partes por el acabado de los trabajos, no hay prueba de la demora, toda vez se pactó el inicio de los trabajos el 3 de marzo de 2.008 y en la propia demanda reconvencional se dice que se abandonó la obra en marzo o abril. Siendo la causa del abandono la falta de atención a las reclamaciones de pago por parte de la demanda-reconviniente. Sin que conste ninguna reclamación previa al burofax.

Recurren la resolución ambas partes insistiendo en sus iniciales planteamientos.

SEGUNDO. - Conforme a sólida y reiterada doctrina son principios que rigen en materia de recurso de apelación los siguientes:

1- la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, que queda sustraída a los litigantes, cuya función se limita a aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivo y de rogación, sin que puedan en forma alguna tratar de imponer su criterio al órgano judicial.

2- En la medida en que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de 1ª instancia y el juez tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, queda su valoración sometida al criterio del juez de instancia, el cual debe valorarlas y apreciarlas en su conjunto conforme a los principio de la sana critica

3- No obstante, al formularse un recurso de apelación se transfiere Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, en la medida en que el ámbito del recurso de apelación permite al Tribunal examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hiciera el juzgador "a quo" no hallándose por lo tanto el Tribunal obligado a respetar los hechos probados.

4- Sin embargo, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que la revisión que se ejerce en la segunda instancia tan sólo despliega sus efectos, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, sin que pueda extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Así mismo la valoración de la prueba deberá llevarse a cabo desde la perspectiva que impone el deber de congruencia, esto es, el debate jurídico se ha de centrar en la concreta acción que se ejercita en los escritos de parte y la prueba ha de acreditar los hechos esenciales a tenor del planteamiento de las partes.

TERCERO.- Hechas las anteriores manifestaciones, no resta sino confirmar la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos, que se dan por reproducidos.

Efectivamente, la relación jurídica que liga a las partes es un contrato de ejecución de obra, lo cual no es objeto de discusión en el recurso. No existiendo controversia en cuanto a que el demandante llevó a cabo el encargo conferido, puesto que el único motivo de oposición aducido por el demandado es la exceptio non adimpleti contractus o subsidiariamente la exceptio non rite adimpleti contractus, argumentando que la obra presentaba deficiencias y que no fue entregada en su totalidad.

El contrato de ejecución de obra se caracteriza por su naturaleza consensual, onerosa y bilateral, siendo además sus obligaciones de carácter sinalagmático, de tal manera que la prestación de una de las partes tiene su causa en la contraprestación de la otra -artículo 1.278 del Código Civil - y, en consecuencia, conforme al artículo 1.124 y último inciso del artículo 1.100 del mismo texto legal, ninguna de las partes incurre en mora si la otra no cumple o no se allana a cumplir lo que debidamente le incumbe.

Tales principios contractuales, dan lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -"exceptio non adimpleti contractus"- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -"exceptio non rite adimpleti contractus"-, acciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionados por la jurisprudencia.

La primera de ellas, excepción de contrato no cumplido, faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Por el contrario para el éxito de la "exceptio non rite adimpleti contractus" (cumplimiento anormal o defectuoso), se exige tan sólo que el defecto o defectos de la prestación, sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte.

CUARTO.- Como en fundamentos anteriores se decía la la valoración de la prueba deberá llevarse a cabo desde la perspectiva que impone el deber de congruencia, esto es, el debate jurídico se ha de centrar en la concreta acción que se ejercita en los escritos de parte y la prueba ha de acreditar los hechos esenciales a tenor del planteamiento de las partes. A la vista de lo cual, el recurso ha de ser desestimado con confirmación integra de la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.

Tras analizar la prueba documental y proceder a la audición de la grabación del juicio, no cabe sino entender que la entidad actora ejecutó gran parte de los trabajos de enfoscado que le fueron encargados, pero que no llegó a finalizarlos satisfactoriamente. Como prueba de esta afirmación no se puede acudir a las manifestaciones del representante legal de la entidad demandante, puesto que se renunció a su interrogatorio, no obstante ha quedado acreditado por las diferentes manifestaciones de cuantos han declarado en juicio y singularmente por el informe pericial -cuyo autor rindió aclaraciones-, siendo claro y terminante. Este tribunal tampoco abriga dudas sobre la veracidad de sus afirmaciones, siendo elocuentes incluso para un profano las fotografías que lo ilustran. Por tal motivo, ha de entenderse probada la afirmación de que el grado de ejecución de los trabajos contratados alcanzó un 85% en la zona de viviendas y escaleras y un 80% en la de garajes. Contribuyen también a lograr la certeza de lo expuesto, la realidad de los trabajos llevados a cabo para paliar las deficiencias por "Albañilería E. Varela" y con "Pinturas y Decoraciones Carlos Varela", cuyos representantes legales también declararon en juicio y se ratificaron en sus facturas; confirmando la necesidad y realidad de las obras el testigo perito D. Eduardo .

En tales condiciones, no cabe sino confirmar la decisión de la juzgadora, toda vez que no existe motivo para sustituir su criterio imparcial por el interesado de las partes; ni tiene este tribunal elementos de juicio que permitan desautorizar lo razonado por la juez de instancia.

Se comparte también la conclusión jurídica de que el grado de incumplimiento no fue esencial ni grave, y así mismo que no cabe achacar a la entidad actora una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación, puesto que no se han acreditado reclamaciones previas a la remisión del burofax.

Por tal motivo es acertado a juicio de este tribunal la decisión de la juez de instancia de compensar el importe de las facturas reclamadas con el de los gastos que se tuvieron que hacerse para suplir las deficiencias.

Con relación a este extremo, la reconvincente alega que en la cuantificación de las deficiencias debe deducirse el importe de los porcentajes de obra que quedaron sin finalizar, reducción que refiere al importe total facturado por la entidad reconvenida, incluyendo una primera factura previa a las que de litis que fue abonada sin problemas.

Argumento este que no puede ser aceptado, dado que la afirmación del perito no puede ser admitida en su literalidad. Así el mismo no dijo que hubiera quedado pendiente de ejecutar el 15, o 20% de la obra, sino que la subsanación de las deficiencias equivalía a ese porcentaje. Concretamente en la conclusión 4. de su informe señala que las partidas de obra referentes a aplicación de yeso y mortero contratadas a la entidad actora no están correctamente ejecutadas por lo que deberán repararse las áreas afectadas. Siendo por tanto el importe de la reparación lo que ha de deducirse de la facturación reclamada.

TERCERO .- También comparte esta juzgadora el criterio de la sentencia en relación con la cláusula penal, materia que tal y como se indica, entre otras, en las Sentencias de 18 de julio de 2005 y de 5 de diciembre de 2007 - con cita de las de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 -, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva.

En el presente caso se pactó en la cláusula 7ª del contrato que: "teniendo en cuenta que la finalización de las obras ha de producirse como máximo el 5 de mayo de 2.008, se establece una penalización por retraso en la terminación de las obras de 300 euros diarios, siempre que dicho retraso sea por causas imputables al contratista". Y es un hecho no controvertido, puesto que se relaciona así en la contestación y demanda reconvencional que tras el pago de la primera factura, la entidad actora pasó a requerir un nuevo pago que no fue atendido, lo que "motivó que por la demandante se abandonase la obra.

En la demanda reconvencional no se mencionan fechas explícitamente, no obstante, es claro que sitúa el abandono de la obra en ese momento y no en enero de 2.009, momento de la remisión del burofax, en el que por cierto se entiend resuelto el contrato afirmando que se llamará a terceras empresas para subsanar las deficiencias procediendo a la oportuna liquidación, sin hacer referencia alguna a penalización por demora.

A la vista de lo cual, entiende este tribunal que procede confirmar el criterio de la juez de instancia de no acceder a la penalización, confirmando expresamente los razonamientos de la sentencia.

CUARTO .- Procede, en consecuencia, la desestimación de ambos recursos, sin pronunciamiento en costas, tal y como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación promovido por "GRUPO PORTA FAXEIRA, S.L.", y "GERBOLES TRABADO, S.L." contra la sentencia de 13 de septiembre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4, de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Ordinario número 237-10, la confirmamos íntegramente, sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.