Sentencia Civil Nº 312/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 735/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS MATRIMONIALES NÚMERO 1069/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 735/2010.

SENTENCIA Nº 312/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a uno de junio de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1069 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Juan , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Anaya Rioboo y defendido por la Letrada doña Mercedes Peña González, contra doña Enriqueta , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Labanda Ruiz y defendida por la Letrada doña Belén Rodríguez Bada; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 1069/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, sobre modificación de medidas matrimoniales, en el que con fecha quince de febrero de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Juan contra Dª Enriqueta , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, en el sentido de declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar que tenía reconocido la demandada, la cual deberá dejar la posesión de forma inmediata a favor de sus legítimos propietarios. No es procedente la reducción de la pensión alimenticia que en la actualidad viene obligado el actor para con su hija, no es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes que abonarán cada una las caudas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones procesales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día veintiséis de mayo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Aquietada la parte demandante, apelada en esta segunda instancia, al pronunciamiento desestimatorio emitido en la anterior instancia en relación con la pretendida reducción de la pensión alimenticia fijada a favor de menor hija matrimonial Carlota, nacida el 7 de enero de 1997, por sentencia de separación matrimonial de 30 de junio de 2000 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en procedimiento número 889/1999, confirmanda por la Sección 4 ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 7 de septiembre de 2001 (Rollo de Apelación número 953/2000), mantenida posteriormente en sentencia de 14 de mayo de 2002 en los autos número 57/2002 por el que se decretara la disolución matrimonial por divorcio, queda circunscrito el debate en esta alzada, única y exclusivamente, al fallo judicial por el que se declara la extinción del derecho de la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en la Calle DIRECCION000 , bloque NUM000 , NUM001 , NUM002 , que se estableciera a favor de la (ex) esposa, la demandada, recurrente en apelación, doña Enriqueta , en la indicada preliminar sentencia de separación matrimonial dictada en el año 2000, manteniendo al respecto en disconformidad que el informe de detective privado aportado a las actuaciones se refiere tan solo a 4 días investigados, siendo solo en 2 de ellos en los que se afirma ver a la Sra. Enriqueta salir de la vivienda sita el Pintor Sorolla, en concreto los días 13 de julio y 23 de noviembre de 2009, ambos lunes, teniendo manifestada la demandada en escrito de contestación que hay días en los que en efecto pasan fines de semana en el domicilio de su pareja Sr. Pedro Jesús , sin que ello implique que mantenga convivencia con tercera persona, sin que negara nunca que en alguna ocasión pernoctara en dicha vivienda en alquiler por Don. Pedro Jesús , sin ser de tener en cuenta el hecho de que la menor Carlota estudie en el Colegio El Limonar, ya que lo hace desde el año 2004, pareciendo grave que no se atienda a que el interés superior de la menor sea el objeto a proteger, obligando a la menor de 13 años a vivir en 3 viviendas, una la de su padre, que pasa 1 sola noche cada 15 días, otra en casa de su abuela materna, por el hecho de visitar a la misma y dormir algún día, y una tercera en la Don. Pedro Jesús , en la que pasa algunos días, sin que pueda por ello presumirse que constituya su domicilio, sucediendo que al nacimiento de su segundo hijo en noviembre de 2008 fue a vivir temporalmente con su madre, como así hiciera con el nacimiento de su primera hija Carlota, habiendo consumo de suministros en la vivienda, no así en el período en el que realizara reformas, según documental y reportaje fotográfico del estado en que se encontraba la vivienda con anterioridad a su ejecución, no siendo a partir de julio cuando empieza a subir el consumo, sino mucho antes, en el mes de marzo, pruebas que no ha llegado a valorar la juzgadora de instancia, sin que precise el demandante-apelado el uso de la vivienda al vivir y trabajar en Sevilla, teniendo declarado la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de 23 de abril de 2008 que la estimación de una demanda de modificación de medidas sólo podrá tener éxito cuando se produzcan alteraciones permanentes, y no meramente transitorias o contingentes, circunstancia ésta que es la que se produjo en el caos al abandonar provisionalmente y de forma justificada la vivienda familiar la demandada durante 2 meses, sustentando su tesis revocatoria de la sentencia, en síntesis en los seis siguientes apartados: 1) en que, una vez nació el niño, noviembre de 2008, se fue a casa de su madre, ya que la demandada, como Procuradora de los Tribunales, tuvo que incorporarse a su trabajo a la semana de dar a luz; 2) Que esas reformas llevadas a cabo en su vivienda, perfectamente acreditadas documentalmente, fueron realizadas mucho antes de cualquier requerimiento notarial y muchos antes del conocimiento de la demanda; 3) Por todos los documentos aportados por la parte, como empadronamiento, seguro de hogar que abona exclusivamente , gastos de comunidad, censo, agencia tributaria; 4) Por no tenerse en cuenta que cuando se hizo el requerimiento notarial en la vivienda Don. Pedro Jesús , la Sra. Enriqueta no se encontraba en la vivienda que asegura el actor reside; 5) Por las fotografías que se presentaron de la casa que acreditan una casa habitada, arreglada y reparada, y 6) Por los consumos de luz y agua a partir de marzo, una vez que vuelve a la casa, razones en base a las cuales interesa la revocación de la sentencia dictada en primera instancia a fin de mantener que el uso de la vivienda familiar se mantenga en su favor y de su menor hija, condenando en costas a la parte contraria si se opusiera a su pretensión.

SEGUNDO .- Así las cosas, con carácter preliminar a la resolución de la cuestión de fondo, procede traer a colación que, conforme a lo establecido en los artículos 90, penúltimo párrafo, y 91, in fine, ambos del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario que se hayan alterado " sustancialmente" las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea "sustancial" , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que, como bien dice la recurrente, tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos indispensables para acceder a la modificación de medidas que deben ponerse en conexión directa con el hecho de que la cuestión a debatir en alzada queda circunscrita sobre la procedente o no declaración de extinción del derecho de uso y disfrute de la que en su día fuera vivienda familiar y quedara a favor de la esposa e hija matrimonial desde el dictado de la sentencia de separación conyugal en junio del año 2000, siendo importante a los efectos resolutorios de la cuestión recordar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO .- Fijados los parámetros de actuación en el dictado de la presente resolución, no se puede cuestionar que en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a uno u otro de los cónyuges en litigio matrimonial se debe partir de la premisa básica de ser principio elemental, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida que pueda afectar a los hijos habidos en el seno matrimonial el de que el interés de los mismos es prevalente sobre cualquier otro, incluido el de los padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado "bonum filii" ha sido elevado a principio jurídico universal orientador de la actuación al que deben someterse Jueces y Tribunales, quedando consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92 , 93 y 103.1 del Código Civil ) y así, "ex lege" , en el artículo 96.1 del Código Civil se dispone como regla general que en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, "el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden" , norma sustantiva en la que se instaura ope sententiae como solución al problema atender a las necesidades de un sujeto plural y colectivo y no exclusivamente a las de uno de los cónyuges, ajustándose a dicha normativa la decisión que judicialmente se adoptara en el procedimiento de separación matrimonial 889/1999, ratificado posteriormente en el ulterior proceso de divorcio 57/2002, ambos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de esta capital, pero pareciendo de meridiana claridad que esa atribución posesoria, establecida siempre en interés y beneficio de los menores hijos, cede cuando la vivienda pierde el concepto de vivienda familiar, quedando por completo desamparada y fuera de la cobertura del artículo 96 del Código Civil la atribución de la que fue y ya no es vivienda familiar, lo que a juicio de la juzgadora "a quo" , y del propio tribunal colegiado de alzada, ha sucedido en el caso que se analiza en el que se constata por actividad probatoria no solamente indiciaria, sino también directa, que la Sra. Enriqueta pasa a constituir un nuevo núcleo sentimental con tercera persona, a la que le une el nacimiento de un hijo común en noviembre de 2008, abandonando la que fuera vivienda conyugal y familiar, la ubicada en la DIRECCION000 de esta capital, careciendo a partir de dicho momento asignar algo respecto de lo cual la voluntad de la interesada se manifiesta contrariamente a ello y a sus verdaderas intenciones, y en este sentido es de destacar Que de la prueba documental aportada a las actuaciones se desprende: a) Que en los recibos de consumo eléctrico de la Compañía Sevillana-Endesa aparecen los siguientes consumos durante la anualidad 2009: 1) Del 13 de diciembre de 2008 al 15 de enero de 2009, 0 kwh, facturando 9Ž08 euros (folio 340); 2) Del 15 de enero al 13 de febrero de 2009, 0 kwh, facturando 9Ž08 euros (folio 341); 3) Del 13 de febrero al 13 de marzo de 2009, 20 kwh, facturando 9Ž50 euros (folio 342); 4) Del 13 de marzo al 13 de abril de 2009, 125 kwh, facturando 24Ž94 euros (folio 343); 5) Del 13 de abril al 14 de mayo de 2009, 0 kwh, facturando 9Ž80 euros (folio 344); 6) Del 15 de mayo al 15 de junio de 2009, 0 kwh, facturando 9Ž08 euros (folio 345); 7) Del 15 de junio al 16 de julio de 2009, 111 kwh, facturando 20Ž86 euros (folio 346); 8) Del 16 de julio al 14 de agosto de 2009, 108 kwh, facturando 24Ž34 euros (folio 347); 9) Del 14 de agosto al 15 de septiembre de 2009, 54 kwh, facturando 17Ž74 euros (folio 348); 10) Del 15 de septiembre al 15 de octubre de 2009, 41 kwh, facturando 15Ž28 euros (folio 349); 11) Del 15 de octubre al 16 de noviembre de 2009, no consta, y 12) del 16 de noviembre al 14 de diciembre de 2009, 40 nkwh, facturando 14Ž51 euros folio 350); b) Que en los consumos de gas de la Compañía Gas-Natural, en la anualidad 2009, aparecen los siguientes consumos bimensuales: 1) Facturación del 21 de enero de 2009, consumo de 35 kwh de 8Ž28 euros (folio 351), 2) Facturación de 16 de marzo de 2009, consumo 0 kwh por importe de 4Ž92 euros (folio 352); 3) Facturación de 21 de mayo de 2009, consumo de 407 kwh por importe de 31Ž09 euros (folio 353); 4) Facturación de 21 de julio de 2009, consumo de 1248 kwh por importe de 77Ž80 euros (folio 354); 5) Facturación de 22 de septiembre de 2009 de 480 kwh por importe de 33Ž27 euros (folio 355) y 6) Facturación de 20 de noviembre de 2009 de 81 kwh por importe de 13Ž10 euros (folio 356), y c) Que en los recibos bimensuales de consumo de agua de la empresa Emasa del 2009, correspondiente a la póliza 000002987660, aparecen facturaciones cargadas en cuenta bancaria pro los siguientes importes: 1) De 6Ž44 euros el 19 de febrero; 2) de 6Ž44 euros el 22 de abril; 3) De 7Ž23 euros el 23 de junio; 4) De 6Ž44 euros el 25 de agosto; 5) 7Ž23 euros el 21 de octubre, y 6) De 11Ž17 euros el 28 de diciembre de 2009 (folio 357), de lo que fácilmente es de colegir que ese abandono de la vivienda atribuida en uso y disfrute no lo fue con carácter transitorio y por el intervalo en el que se ejecutaran obras de reparación en el cuarto de baño y de pintura, pues los consumos, en su conjunto, durante una anualidad, para una familiar monoparental constituida, como dice la recurrente, por tres miembros, ella y dos hijos menores, no responden a un uso habitual, baste para ello tener en cuenta el consumo de agua en la anualidad completa, detectándose que ese consumo de suministros diversos comienza coincidiendo con la fecha de interposición de la demanda e, incluso, anteriormente al poder tener conocimiento la interesada de que se entable en su contra demanda judicial por la que poder perder el uso y disfrute de la vivienda familiar, lo que queda corroborado por el informe de detective privado que como documental siete se acompañara al escrito de demanda y donde pasa a figurar como la demandada no utiliza, en el corto período de investigación, sin que se le pueda imponer a la parte contraria otra de mayor cobertura temporal, máxime cuando, a mayor abundamiento se produce una coincidencia de datos en mensualidades tan separadas como las de junio/julio y noviembre, practicándose requerimiento notarial a instancia de hermano del demandante, copropietario de la vivienda controvertida, en el que la empleada de hogar de la vivienda de la Avenida Pintor Sorolla, no llega a manifestar al fedatario público que la Sra. Enriqueta no viva allí, sino que, sencillamente, no se encuentra en dicho lugar, por lo que parece de meridiana evidencia que dicha persona, doña Candida que se dice ser, exclusivamente, empleada Don. Pedro Jesús , quien, efectivamente, no tiene porqué saber de la vida íntima de la demandada, pero sí tener un cabal y perfecto conocimiento de si habitualmente vive o no en dicho domicilio, por lo que pudiera ser que en aquel momento se encontrara fuera de él por muy diversos motivos, entre otros profesionales, pero la contestación ofrecida no parece abrigar duda alguna acerca de lo que realmente se quiso decir, sin proceder interpretaciones distorsionadas y fuera de lugar, sin responder la facturación aportada por obras, impugnadas de contrario y no adveradas en el acto del juicio, a tan amplios períodos de abandono de la vivienda, razones que, en definitiva, deben concebirse como plenamente justificativas de la decisión adoptada en la primera instancia que conllevan que se acuerde confirmar el fallo definitivo en todos y cada uno de sus apartados.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Enriqueta , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Labanda Ruiz, contra la sentencia de quince de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia ) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 1069 de 2009, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.