Sentencia Civil Nº 312/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 564/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 564/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS (ANT.CI-6)

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 982/2010

S E N T E N C I A Nº 312/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 982/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6), a instancia de Dª. Eva , representada por el procurador D. ALBERTO INGUANZO TENA y dirigida por el letrado D. JESUS BERNAL PEQUERUL, contra D. Ruperto , representado por la procuradora Dª. MARTA NAVARRO ROSET y dirigido por el letrado D. RODOLFO RODELAS MONTALVO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que a instancias del Procurador de los Tribunales DON MANUEL MUÑOZ MUÑOZ, en nombre y representación de DOÑA Eva , debo acordar y acuerdo los siguientes efectos, como medidas definitivas, sin expresa imposición de costas:

1ª.- El cese de la presunción de convivencia y la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los dos hubiera otorgado al otro.

2ª.- La guardia y custodia de la hija menor de edad, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3ª.- Como régimen de visitas para el padre, será el establecido en el Cuarto de los Fundamentos de Derecho, que damos por reproducido, en aras a la economía procesal.

4ª.- En concepto de alimentos y cargas a favor de la hija, Don Ruperto abonará a Doña Eva , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad global de 250 euros (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la c/c o libreta que al efecto designe la acreedora. Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura..

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al "status" familiar; son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales, gafas y dentista no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua privada. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Sí son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, ortodoncias, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori" si concurriere discordia entre los obligados.

5ª.- Procede fijar la cantidad de 200 euros mensuales, a cargo del demandado, en concepto de cargas familiares, pagaderas los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta corriente o cartilla designada por la actora, siendo revisable, anualmente, según el IPC, fijado por el INE u organismo que lo sustituya."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripcion es legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- Se ha seguido procedimiento especial de familia, con el objeto de regular la responsabilidad parental, respecto de la hija menor de edad de los litigantes, SARA, nacida el NUM000 .2007. Demandante y demandada han mantenido una relación de convivencia estable no matrimonial durante varios años. La separación de los progenitores está consolidada desde el año 2008 cuando alcanzaron un acuerdo en sede de medidas previas que fue recogido en el auto de 30.7.2008. En el pacto suscrito por las partes y homologado judicialmente (aun cuando quedó sin efecto al caducar sin que se interpusiera la demanda por ninguna de las partes), se atribuyó la custodia a la madre, se estableció una pensión de alimentos para la niña de 200 € mensuales, y se distribuyeron las responsabilidades en cuanto a las obligaciones que ambos habían concertado con terceros para adquirir a crédito un turismo y para acondicionar un negocio.

Transcurridos dos años desde las referidas medidas la actora interpone demanda para que se regulen por sentencia los efectos de su ruptura.

En la resolución definitiva de la primera instancia se mantiene la custodia para la madre, se adaptan las visitas a la edad de la menor, al tiempo que se actualizan las prestaciones económicas en la forma que ha quedado descrita en los antecedentes.

Contra la sentencia dictada interponen recurso ambos litigantes: la madre(actora), solicita el incremento de la pensión de alimentos para la menor a la cifra de 300 €, y que se concrete el régimen de comunicación de la niña con el padre que sido fijado, a su juicio, de forma inapropiada, por cuanto el mismo trabaja en un bar e incumple sistemáticamente sus obligaciones. El demandado, padre de la menor, solicita, a su vez, que se revoque el pronunciamiento de distribución de la carga alimenticia, en el sentido de que mantenga la prestación alimenticia, pero se suprima la contribución a las cargas.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- El régimen de ejercicio de la responsabilidad parental respecto a una hija menor como Sara, que en la actualidad solo cuenta con cuatro años y medio, ha de ser concretado por los Tribunales en interés dela menor, sin que ningún otro criterio deba condicionar lo que se considera más adecuado para su estabilidad.

El artículo 143 del Código de Familia impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés del menor. Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para el mismo. En el caso de que surgieran desacuerdos y no pudieran ser resueltos por consenso o por procedimientos de mediación familiar, habrán de someter la decisión del mismo a la autoridad judicial, tal como establecen los artículos 138.1 y 139.3 del referido Código de Familia .

En el caso que nos ocupa se ha de procurar que las visitas se cumplan con regularidad y que el sistema establecido no se vea alterado por la falta de colaboración de ninguno de los progenitores. Mas tal objetivo se ha de obtener, en beneficio de la menor, respetando el sistema establecido y sancionando, en su caso, los incumplimientos, con la restricción del derecho de visitas en la fase de ejecución, si los incumplimientos fuesen reiterados, pero sin que a juicio de la sala deban restringirse los horarios ni la distribución de las estancias y visitas que han sido fijados por la sentencia recurrida.

La pretensión de la recurrente en cuanto a este pronunciamiento, debe ser desestimada.

TERCERO.- Por el segundo motivo del recurso, la demandada pretende que la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija sea incrementada hasta los 300 € mensuales.

Ha quedado acreditado que la actora se encuentra en una situación de suma precariedad, con un periodo de desempleo que viene prolongándose desde hace más de un año, y sin perspectivas de que acceda a un empleo. Únicamente dispone de las ayudas sociales y las de su propia familia. Reside con la hija en el domicilio de sus propios padres y aun suponiendo que supere la situación de desempleo y obtenga un salario similar al que percibía con anterioridad a la interposición de la demanda, sus disponibilidades económicas son inferiores a las del actor.

El demandado, por el contrario, tiene un empleo estable en el sector de la restauración, donde regenta un negocio de bar propio que le permite colaborar en mayor medida a las necesidades acreditadas de la niña. En tal sentido debe ser cuantificada su contribución a los alimentos de su hija en la cifra de 300 € mensuales, máxime cuando la pretensión que el mismo mantiene en su recurso de que se suprima la prestación por cargas debe ser acogida.

En efecto, el concepto de cargas comunes es extraño a la realidad que se pretende regular, puesto que las únicas obligaciones que dimanan de la unión estable de pareja que mantuvieron los litigantes son las relativas a las necesidades de hija común.

El hecho de que la demandada contribuyera al negocio del demandado solicitando un crédito que ha servido para poner en funcionamiento el negocio que regenta el mismo, o para la adquisición de un turismo que, al parecer, únicamente utiliza el demandado, es una cuestión ajena a lo que constituye el proceso de familia, y puede dar lugar a que la demandante ejercite las acciones que puedan corresponderle para recobrar los préstamos que le haya podido realizar, pero sin que tales deudas puedan ser calificadas de cargas familiares.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Eva y por DON Ruperto , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 3.12.2010, del Juzgado de Primera Instancia nº CUATRO DE GRANOLLERS , (autos 982/2010), en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada, únicamente en lo relativo alos pronunciamientos sobre la cuantía de la contribución del padre a los alimentos de la hija menor, que será de 300 € mensuales, quedando suprimida la denominada prestación por cargas, sin perjuicio del derecho de la actora a ejercitar las acciones que le atañen para obtener la devolución de los préstamos que pudiera haber realizado al demandado. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.