Sentencia Civil Nº 312/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 481/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00312/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 481/2012

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -presidente-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA

Nº 312/12

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a cinco de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1469/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 481/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Carlos Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMIN VICTORI NOREGUEIRO MUÑOZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO SUÁREZ ESPIÑEIRA, y como parte apelada, Dª Candelaria , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA CABANAS PRADA, asistida por el Letrado D. MIGUEL LAMELA MENDEZ; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. BERNARDINO VARELA GOMEZ, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29/5/12 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el procurador Sr. REGUEIRO MUÑOS en nombre y representación de DON Carlos Francisco asistido del letrado Sr. SUAREZ ESPIÑEIRA frente a DOÑA Candelaria representada por la procuradora Sra. CABNAS PRADA y asistida del letrado Sr. LAMELA MENDEZ sin intervención de la representante del Ministerio Fiscal en ausencia de hijos menores de edad.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por d. Carlos Francisco se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día ocho de noviembre de dos mil doce, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia de 29 mayo de 2012, dictada por el juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de SANTIAGO , en los autos de modificación de medidas definitivas nº 1469-2011, en virtud de la cual se acordó la desestimación integra de la demanda, viene el demandante en apelación reiterando de nuevo su pretensión de extinción de la pensión compensatoria a favor de la demandada.

SEGUNDO: Se demanda en este caso la extinción de la pensión compensatoria establecida por la anterior sentencia de separación contenciosa.

Al respecto, como recuerda la sentencia impugnada, la modificación de las medidas definitivas que ampara el art. 775 LEC , exige, a la luz de la jurisprudencia menor que lo viene interpretando, acreditar por quien la pretende, la variación objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales de las personas concernidas, tenidas en cuenta en el momento de su aprobación por la sentencia firme anterior, y ello a través de la aparición de hechos o situaciones nuevas, y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que puedan considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, alteración sobrevenida con posterioridad y con cierto carácter de permanencia, modificación que se puede integrar tanto por una disminución sustancial de los ingresos del obligado a abonar la pensión, como por la mejora en la situación económica del perceptor ( SAP Coruña-5ª, de 4 de noviembre de 2010 ), no pudiendo deberse esa modificación a la culpa o dolo del que pide la revisión, ni artificialmente creada, siendo de verdadera importancia o trascendencia ( SAP Lugo-1ª, de 6 de julio de 2010 ).

Es también habitual en la jurisprudencia resaltar la superior exigencia de acreditar dichas circunstancias cuando la pensión ha sido establecida consensuadamente, en virtud de convenio entre ambas partes, en cuyos casos no tendrán virtualidad para justificar la modificación los acontecimientos que aún sobrevenidos hubiesen sido previstos o contemplados siquiera implícitamente por los otorgantes sin consideración a una futura modificación, ni aquéllos que aun suponiendo una modificación no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que de haberse previsto no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

TERCERO : Pues bien, en el caso presente en la sentencia de separación de 8 de abril de 1998 , se fijó una pensión compensatoria del diez por ciento de los ingresos del hoy apelante, teniendo en cuenta precisamente la situación del desempleo en que se encontraba ya o se iba a encontrar en aquél momento, y ante las dificultades para precisar una cantidad que dicha situación conllevaba, decisión que ya fue objeto de revisión con ocasión de la sentencia de divorcio y de su apelación, en 2010 y 2011.

Alegándose ahora exclusivamente la prolongada situación de desempleo como justificativa de la modificación que se pretende, sin que se haya aducido ni mucho menos probado variación en la situación económica de la demandada, de donde resulta el desequilibrio en el que se fundamenta la pensión compensatoria, y estimando la sentencia impugnada acreditada además la percepción de ingresos procedentes de economía sumergida, actividad laboral encubierta en la hostelería, de alcance y temporalidad incierta, no parece que esa situación de desempleo pueda tener la virtualidad extintiva que se pretende, pues precisamente al venir fijada la pensión en un porcentaje de los ingresos, ya la propia situación derivará en un cambio de ese porcentaje en la ejecución de sentencia de divorcio, sin que posible, ni tampoco necesario, declarar la extinción.

En tales condiciones, hay que convenir con la sentencia apelada en que no se ha acreditado la modificación sustancial de los parámetros tenidos en cuenta en el momento de fijar la pensión compensatoria cuya extinción se demanda, por lo que es obligado confirmar dicha resolución, ya que correspondía a quien demandaba la extinción de la pensión compensatoria la carga de la prueba de la modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación, lo que claramente no se ha hecho.

En virtud de todo lo expuesto:

Fallo

Por la Sala se acuerda DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, y en consecuencia CONFIRMAR INTEGRAMENTE dicha resolución, condenando al apelante en las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la resolución para cumplimiento.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.