Sentencia Civil Nº 312/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 173/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00312/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 173/2012

Juicio Ordinario nº 118/2011

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca

SENTENCIA NUM 312/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo

D. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En Cuenca, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 118/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de Dª. Rebeca y Dª. Antonia , representadas por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel García García y asistidas por el Letrado D. Juan de Justo Rodríguez, contra Dª. Juana , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Josefa Herráiz Calvo y asistida por el Letrado D. Francisco Olivilla Llacuna, sobre acción de preterición de heredero; como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Juana contra la sentencia dictada en la instancia de fecha seis de febrero de dos mil doce y auto de fecha trece de febrero de dos mil doce, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca se dictó sentencia de fecha seis de febrero de dos mil doce , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ángel García García , en nombre y representación de Rebeca se designan herederas de Teodoro a Antonia y Juana dejando sin efecto la institución de heredero que contiene el testamento de aquél. No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas".

Segundo. - En fecha trece de febrero de dos mil doce recayó Auto cuya parte Dispositiva ofrece el siguiente tenor: "Completar la omisión padecida en el fallo de la sentencia e incluir que junto a la declaración de herederas de las hijas del causante, Antonia y Juana , debe figurar el derecho del cónyuge viudo, Rebeca , reconocido en el artículo 834 del Código Civil , consistente en el usufructo del tercio destinado a mejora".

Tercero.- Por la representación procesal de Dª. Juana se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó el dictado de sentencia por la que, revocando la de instancia, se desestime la demanda absolviendo a la parte de los pedimentos deducidos en su contra y, subsidiariamente, y para el negado supuesto de que no proceda la absolución interesa el derecho de las adversas a percibir su legítima, sin perjuicio de ulterior liquidación".

Cuarto .- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de Dª. Rebeca y de Dª. Antonia se dedujo oposición al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Quinto .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 173/2012, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y señaló para el día dieciséis de octubre del año en curso para que tuviere lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero .- Por la representación procesal de la parte actora, Dª. Rebeca y de Dª. Antonia , se ejercitó acción sucesoria de preterición alegando que el matrimonio formado por D. Teodoro y Dª. Rebeca contrajeron matrimonio en fecha 27 de noviembre de 1957, que de dicho matrimonio nació Dª. Antonia y acaecido el fallecimiento de D. Teodoro en fecha 13 de mayo de 1984 se solicitó la certificación del Registro General de Actos de Ultima Voluntad descubriéndose en fecha 23 de marzo de 2005 descubriéndose que el causante había otorgado testamento en fecha 30 de octubre de 1948 ante el Notario de La Coruña D. Ramiro Prego Punin (Protocolo nº 1958) en el que instituía heredera a su hija Juana o a sus descendientes, y como quiera que al fallecimiento no se modifico dicho testamento existiendo otros herederos forzosos, los actores esposa e hija, califica dicha preterición de no intencional interesando: a) que así se declare; b) se declare nula la institución de heredera de Juana ; c) se reconozca a las actoras su derecho a percibir la legítima que les corresponda; d) se ordene nueva apertura de la sucesión, e) se declare el derecho de las actoras a percibir los frutos que hayan producido los bienes integrantes de la herencia; f) se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Segundo.- Seguido el procedimiento por sus trámites recayó sentencia y auto de complemento en la que se designan herederas de Teodoro a Antonia y Juana dejando sin efecto la institución de heredero que contiene el testamento de aquél y el derecho del cónyuge viudo, Rebeca , reconocido en el artículo 834 del Código Civil , consistente en el usufructo del tercio destinado a mejora.

Entiende el Juzgador que se ejercita la acción previstas en el artículo 912 del CC al pretender las actoras ser declaradas herederas del causante debiendo situarse el litigio en la órbita de la sucesión intestada y no en el de la preterición dado que se pretende averiguar cual era la voluntad del causante al dejar de hacer testamento y como quiera que tiene dos hijas, éstas, deben ser declaradas herederas por partes iguales, sin perjuicio del derecho del cónyuge viudo y todo ello por entender que dicha declaración debe suponer la revocación del testamento del causante.

Tercero .- Se alza la representación procesal de la parte demandada, Juana , invocando la excepción de prescripción de la acción y subsidiariamente, se declare el derecho de las actoras a percibir su legítima sin perjuicio de ulterior liquidación.

Cuarto .- Ciertamente el recurso de apelación merece acogimiento pero no en los términos interesados en el cuerpo del recurso sino como se expondrá a continuación.

Debemos empezar señalando que este Tribunal participa del criterio que la acción de preterición es personal y no tiene señalado término especial de ejercicio, luego deberá aplicarse el plazo de 15 años previsto en el art. 1964 del Código Civil que se computará desde que pudo ser ejercitado, esto es, cuando la parte tuvo conocimiento de la existencia del testamento otorgado por el causante (23/03/05) luego, deducida la demanda en fecha 3 de marzo de 2011, la acción no está prescrita.

En otro orden de cosas, es claro que en el presente procedimiento se ejercita una acción de preterición de heredero forzoso prevista en el artículo 814 del Código Civil , debiendo traer a colación la doctrina emanada de nuestro más Alto Tribunal que se refleja, por ejemplo, en la sentencia de fecha 22 de junio de 2006 (Recurso 4275/2000 ) de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, que se pronuncia en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- La cuestión jurídica que se plantea en casación es la calificación de la preterición. Esta, sin duda y así lo declaran ambas sentencias de instancia, se ha producido. Es la omisión del legitimario en el testamento, sin que éste haya recibido atribución alguna en concepto de legítima; en el presente caso, efectivamente, al hijo extramatrimonial del causante no se le menciona en el testamento (fue concebido y nació después de otorgado éste) ni nada recibió imputable a la legítima. La declaración de principio del mencionado artículo 814 es clara: la preterición de un heredero forzoso (quiere decir legitimario) no perjudica la legítima, tras cuyo principio declara los efectos distinguiendo si la preterición es intencional o errónea (no intencional, la llama). La primera se produce cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario, sabiendo (intencionadamente) que éste existe; la segunda, cuando el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente (no otro) porque ignoraba (erróneamente) su existencia. Se advierte que estos conceptos vienen referidos al testamento, no a la muerte. Es decir (como mantiene la sentencia de primera instancia), que la preterición se produce si en el testamento se omite al legitimario, sin importar que en la apertura de la sucesión, producida por la muerte del causante, éste haya sabido o no de la existencia de aquél. No se tiene en cuenta la preterición al tiempo de la muerte, según conozca o no de la existencia del legitimario, sino al tiempo del testamento. En consecuencia, se estima que en el presente caso el testador omitió al único legitimario, su hijo, en el testamento, ignorando su existencia y, cuando la supo no lo modificó y quedó viciado de preterición errónea con el importante efecto (que reconoce la sentencia de primera instancia) de anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, según dispone el artículo 814, párrafo segundo, número primero. Con ello, la presente resolución no hace sino seguir la doctrina jurisprudencial que plasman las sentencias de 30 de enero de 1995 y 23 de enero de 2001 . La primera dice textualmente: "preterición no intencional de la heredera forzosa nacida con posterioridad a su otorgamiento". Y desarrolla la segunda: "en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento"; y respecto al caso que contempla, añade (con total semejanza al caso presente): "Que la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de su sexto hijo en el año 1991 no puede servir de elemento interpretativo respecto al contenido de la voluntad testamentaria expresada el 2 de Diciembre de 1988.

TERCERO.- De lo anterior se desprende que debe ser acoger el único motivo del recurso de casación que, al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega que la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, conculca expresamente el artículo 814. Efectivamente es así. Como se ha expuesto, ésta yerra e infringe dicha norma cuando mantiene que se trata de preterición intencional, con efectos muy distintos, porque el testador conocía la existencia de su hijo, legitimario, con posterioridad al otorgamiento del testamento y mantuvo éste, sin modificarlo, hasta su muerte. No es así, como se ha apuntado: la preterición viene referida al tiempo de otorgar testamento y si en éste se produce preterición, aunque sea porque el hijo legitimario nace después, la preterición es errónea y despliega sus efectos como tal. Tales efectos son la anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, ya que el legitimario preterido en el presente caso por preterición errónea, es hijo del causante y único legitimario, por lo que cae en la norma antes citada del artículo 814 ...".

Aplicando la anterior doctrina al caso sometido a enjuiciamiento, es claro que nos encontramos ante una preterición no intencional o errónea que viene referida a la fecha del testamento (30/10/1948) fecha en la que el causante ni había contraído matrimonio en segundas nupcias ni había nacido su segunda hija Antonia . Y de lo anterior se deriva la plena aplicación del artículo 814.2, segundo párrafo, esto es se anulará la institución de heredero y, en lógica consecuencia, se abrirá la sucesión intestada.

Quinto. - No cabe realizar pronunciamiento condenatorio sobre las costas de esta alzada ( arts. 394 y 398 "in fine" de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Juana contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en el seno del Juicio Ordinario nº 118/2011, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 173/2012; y en su virtud DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA, que se deja sin efecto y, en su lugar, dictamos la presente por la que estimando como estimamos parcialmente la demanda deducida por Dª. Rebeca y Dª. Antonia , contra Dª. Juana , declaramos nula la institución de heredero contenida en el testamento otorgado por D. Teodoro en fecha 30 de octubre de 1948 ante el Notario de La Coruña D. Ramiro Prego Punin (Protocolo nº 1958), procediendo la apertura de la sucesión intestada del finado reseñado, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones contra ella deducidas, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la instancia.

No se hace expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno pero, si la parte entiende que procede recurso de casación por interés casacional, deberá interponerse ante este Tribunal mediante escrito en el plazo de veinte días contados a partir del siguiente al de notificación de la presente resolución, debiendo procederse a al consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.