Sentencia Civil Nº 312/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 276/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 276/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÓRGIVA

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 122/11

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 312

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 29 de junio de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 276/12- los autos de Juicio Verbal nº 122/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Órgiva, seguidos en virtud de demanda de Dña. María Purificación representado por la procuradora Dña. Francisca Ramos Sánchez y defendido por por el letrado D. Francisco Joaquín López Ruiz contra D. Carlos María y Dña. Casilda representados por la procuradora Dña. María del Pilar Molina Sollmann y defendidos por el letrado D. Miguel Ruiz de Almodóvar Sel.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. María Purificación , representada por la procuradora Sra. Ramos Sánchez contra D. Carlos María y Dª. Casilda , representados por la procuradora Sra. Molina Sollmann y en consencuencia:

- Debo absolver a los demandados de la pretensiones deducidas en su contra;

- Debo imponer las costas del presente procedimiento a la actora.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de abril de 2012, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora interpuso demanda en ejercicio de la acción de defensa de la posesión, en su modalidad de recobrar, con la petición concreta de que se condene a los demandados a retirar la cadena y partes de sujeción que impide el paso (con vehículo) a la finca de su propiedad nº NUM000 (rústica de 4.800 m2 según del Registro) en el término de Soportújar - Alpujarra-, restableciendo la situación a su estado anterior absteniéndose en el futuro de impedir o perturbar ese paso.

Los demandados se opusieron y la sentencia desestimó la demanda por entender que el uso que han hecho del camino es esporádico, que la finca de la actora no está cultivada, ni tiene casa habitable, ni residen en la localidad sino en Cataluña, no necesita el paso, no tiene derecho alguno adquirido y que, careciendo de posesión, no puede impetrar el amparo posesorio, ni puede hablarse de despojo ante un uso que se califica de inconsentido y muy escaso, con la existencia de una cadena que se remonta ya a muchos años.

Contra la decisión de instancia se alza la actora en apelación a través de un recurso con tintes erráticos, más pendiente de diseccionar los fundamentos de la sentencia y matizar su sentido o criticarlos que de acreditar el error en la valoración de la prueba, pues lo acreditado es, precisamente, lo que la resolución recurrida, con mayor o menor precisión, señala. Esto es, el estarse ante un uso efímero que, a lo más, alcanza a ser meramente tolerado, lo que, sabido es, no aprovecha a la posesión ( art. 444 C.C .), y tan inconstante como innecesario, salvo que la actora, a la vista del plano catastral, quiera acceder a su finca atravesando, innecesariamente, la finca de los actores o, lo que es igual, por sitio distinto del que le podría corresponder por tener la finca de la recurrente accesos por otro camino, parece que público, y sin que conste, porque ninguna prueba lo avala y las fotografías que aportan lo descartan, que haya ampliado o prolongado el que, hace ya mucho tiempo, construyeron los demandados.

SEGUNDO .- Esta Sala ha señalado en otras ocasiones, por todas en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2011 , que el ámbito de protección posesoria de este limitado y singular proceso centra su amparo y tutela en el mero hecho posesorio determinado o acompañado de la apariencia de que el actor, como presupuesto de su legitimación, efectivamente posee o está en la posesión real, autentica, física y tangible de aquello que pide recuperar y, por tanto, con disfrute efectivo sobre la cosa pues, en palabras de la SAP de Ávila de 17 de junio de 2010 , para impetrar la protección interdictal ha de hallarse el demandante en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa o derecho del que ha sido inquietado o despojado, y si no es así, el mero o el posible derecho o título para poseer no será suficiente a los efectos de este especial procedimiento especial para encontrar amparo, si no va acompañado de un efectivo poder sobre la cosa, pues solo así toma sentido el art. 446 C.C ., al señalar que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de Procedimiento establecido" y esa misma posesión efectiva como hecho, es la única que, por este singular cauce, nuestro ordenamiento privado ampara y protege al expresar el art. 441 que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otra de la tenencia de una cosa siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente" .

Ahora bien, y en razón a ello, no tendrá derecho el actor o no prosperará su demanda interdictal o posesoria sumaria si esta tenencia o posesión de hecho no es real y aparente ante terceros con independencia del titulo que pueda legitimar en su caso ese derecho a poseer y razón por lo que señalábamos antes que en esta clase de procedimientos no interesan las cuestiones relativas a la propiedad sobre la cosa litigiosa ni el derecho definitivo a poseer, ya que no es objeto de discusión ni puede serlo la existencia, validez y alcance de los títulos aportados por las partes para justificar tales aspectos, pues para el éxito de la acción entablada lo único necesario, volvemos a repetir, es que se acredite, sin lugar a dudas y cumplidamente, la realidad de la situación posesoria ya que, incluso, el titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito carecerá de esta protección posesoria si de hecho no posee, pues, en tal caso, carecerá de sentido restituirlo en la cosa posesoria que, sin embargo, no detentaba, lo que obliga a distinguir, y el caso "sub iudice" es buena muestra de ello, entre dos acepciones del término posesión: la posesión como facultad integrada en el ámbito de poder de dominio o inherente a este o cualquier otro derecho real y la posesión como poder efectivo sobre la cosa, independientemente del derecho de dominio, o de cualquier otro derecho. El primero integra el "ius possidendi" , el segundo el "ius possesionis" que en principio y según la doctrina más tradicional, venga o no respaldado por un derecho de propiedad o de cualquier otro de naturaleza similar, constituye en si una situación posesoria independiente de cualquier clase de titularidad o el derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder.

Así ocurre en el caso de autos, así lo expresa y apreció con acierto el juzgador de instancia y ello excluye la concurrencia del principal presupuesto de este proceso, que incumbiendo probar a quien solicita esta tutela posesoria no lo consiguió en la instancia ni, por tanto, en esta apelación: la demostración al momento de la interposición de la demanda de la posesión jurídica o de la mera tenencia o posesión de hecho por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa como la identificación de la cosa

TERCERO.- No ocurre así en el caso de autos y carece de sentido el tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación preexistente que no es tal y, por tanto, su privación no supone una anómala perturbación, o inquietación, o despojo, y así lo entiende, de forma correcta también, la sentencia al señalar, por un lado, que en este proceso debe excluirse el examen tanto de las cuestiones de propiedad como de toda controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrando el debate, exclusivamente, en el hecho posesorio y en lo que se viene a llamar el "animus spoliandi" , que sí se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegérsele judicialmente, declarando haber lugar a la demanda.

No ocurre así en el caso de autos donde, como dijimos, se está, a lo más, ante un paso inusual, innecesario, infrecuente y, en todo caso, mera y simplemente tolerado, sin llegar a ganar estado posesorio determinante de un "status quo" como al que, sin ninguna razón ni apariencia digna de protección, aludía, entre otras, la SAP de Córdoba de 7 de mayo de 2004 (Sección 2 ª y en la misma idea ahonda la SAP de Baleares -Sección 4ª- de 12 de febrero de 2010 ), señalando que el procedimiento especial que ahora nos ocupa es un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris" , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "status quo" que el demandado pretenda o haya logrado alterar, dada la naturaleza cautelar de este proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que el interdictal es mero procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 ), lo que no ocurre en el caso de autos.

Al entenderlo así la resolución recurrida la misma es ajustada a derecho y debe confirmarse por sus propios fundamentos con perecimiento del recurso.

CUARTO.- Por aplicación del art. 398 de la LEC se imponen a la apelante las costas de este recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dña. María Purificación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Órgiva en Juicio Verbal nº 122/11, de fecha 9 de febrero de 2012 , que se confirma con imposición a la recurrente de las costas de esta apelación y a la pérdida del depósito constituido.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.