Sentencia Civil Nº 312/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 934/2010 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00312/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009028 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 934 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1192 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Carlos Francisco

Procurador: MARIA MERCEDES MARTINEZ DEL CAMPO

Contra: Edurne

Procurador: IGNACIO BATLLO RIPOLL

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 30 de Abril de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de medidas definitivas nº 1192/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Carlos Francisco representado por la procuradora Doña Mª Mercedes Martínez del Campo.

De otra como apelada Dª Edurne representada por el procurador D. Ignacio Batllo Ripoll.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de Abril de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, desestimando la demanda formulada por la representación de Dña. Edurne contra D. Edurne procede mantener íntegramente lo acordado en sentencia de divorcio dictada el 1 de febrero de 2006 .

No se hace expresa pronunciamiento en costas.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

Que en fecha 28 de Abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE ACLARA la sentencia de fecha 12.4.2010 en el sentido siguiente:

FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por la representación de D. Carlos Francisco contra Dª Edurne procede mantener íntegramente lo acordado en sentencia de divorcio dictada el 1 de febrero de 2006 .

Así lo manda y firma S.S. Doy fe.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos Francisco presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 10 de Octubre del año 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Carlos Francisco se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación dictándose nueva resolución estimatoria de la demanda interpuesta y para el supuesto de no ser estimada la pretensión se revoque parcialmente declarándose la extinción del derecho de pensión del hijo Don Felix , mientras que la dirección letrada de Doña Edurne pidió la confirmación de la Sentencia de instancia con expresa imposición en costas a la parte recurrente dada su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

El demandante Don Carlos Francisco trabajó con la categoría de aparejador para la empresa Paragon Management Services S.L. desde el 4 de Diciembre de 2008 hasta el 21 de Septiembre de 2009 recibiendo en dicha relación laboral la cantidad líquida mensual de 1.500 euros, tal como acredita las nóminas que obran del folio 83 al 90 y como consecuencia del cese una indemnización de 4.613,53 euros, posteriormente el 1 de Mayo de 2010 inicia una relación laboral con un contrato de trabajo de duración determinada con la empresa Inmozamalca S.L. como jefe de obra (documento que obra a los folios 446 y 447). El antedicho era el único socio de la mercantil Fazorba S.L., tal como admitió en el interrogatorio (minuto 7 de la vista) y a finales de 2008 se produjo el cambio de denominación pasando a denominarse Qafco Desarrollo de Proyectos Sociedad Limitada y una ampliación del capital social mediante la creación y puesta en circulación de 9.500 participaciones sociales que fueron suscritas y desembolsadas, previa renuncia del actor a ejercitar su derecho preferente de suscripción, por Doña Crescencia (documentos que obran del folio 230 al 241 ambos inclusive) que es la actual esposa del actor. Este en el interrogatorio reconoció (minuto 9 de la vista) que la sociedad referida es propietaria de una nave en construcción, especificando que no tiene licencia de primera ocupación y también de una parcela de terreno con una vivienda. También reconoció el demandante en el interrogatorio que era propietario de dos locales, uno en la calle Mariano Vela y otro en la Calle Amor Hermoso y los donó a su actual mujer, lo cual queda corroborado por los documentos que obran a los folios 202 y 399. En esta prueba el demandante asimismo afirmó (minuto 21) que tiene participación en dos sociedades.

La acción de modificación de medidas no permite un análisis "ex novo" del material probatorio, sino un análisis con la situación existente cuando se dicta la sentencia cuyas medidas pretende modificar y en el caso enjuiciado no ha quedado determinada la capacidad económica del actor cuando se dicta la sentencia de divorcio de 1 de Febrero de 2006 que aprobó el Convenio de 18 de Octubre de 2005. Por otra parte las donaciones al ser un acto voluntario no pueden perjudicar la pensión alimenticia de los hijos. Por todo ello y aún considerando que las afirmaciones contenidas en la sentencia recurrida consistentes en que el actor sigue en expansión abriendo empresas en Portugal y que ha donado dos apartamentos de su propiedad a su actual mujer carecen de respaldo probatorio, no puede darse por cumplidamente acreditado una radical disminución en la capacidad económica del demandante, a pesar de la grave situación de endeudamiento que esgrime. El actor ha tenido descendencia de su actual matrimonio, pero ello no puede dar lugar a la reducción de la pensión alimenticia, dada la voluntariedad de la relación de la cual es fruto y que no damos por probado una radical aminoración de la capacidad económica del demandante. Así pues la petición de reducción de la pensión alimenticia debe ser rechazada.

El hijo Felix ha tenido actividad, reconociendo la demandada Doña Edurne en el interrogatorio (minuto 4 de la vista) que ha estado trabajando de lunes a viernes. No está documentada su actividad académica en los últimos años y el documento que obra al folio 413 pone de manifiesto que en el curso 2009/2010 está matriculado en el 2º curso del Ciclo formativo de Grado Superior Desarrollo de Aplicaciones Informáticas. Por ello dada la edad del mencionado hijo deberá limitarse la pensión alimenticia a su favor en un año desde esta resolución.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión compensatoria conviene recordar que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

No consta la recepción por la demandada de ingresos de entidad suficiente para acordar la reducción de la pensión compensatoria, debiendo señalarse que dicha pensión de conformidad con el convenio de divorcio (claúsula séptima) aprobado por la correspondiente sentencia quedó extinguida el 9 de Marzo de 2010 , es decir antes de dictarse la sentencia recurrida.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Mercedes Martínez del Campo en nombre y representación de D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada en fecha 12 de Abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos de Modificación de medidas definitivas nº 1.192/09 entre el antedicho y Doña Edurne debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución, en el sentido de que la pensión alimenticia a favor del hijo Nobil se limita temporalmente a un año desde esta resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.