Sentencia Civil Nº 312/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 275/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00312/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 275/12

JUICIO ORDINARIO Nº 618/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 312/12

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 11 de septiembre de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 618/09, al que se acumuló el Juicio Ordinario nº 718/09 -Rollo nº 275/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier, entre las partes: como actor en el JO 618/09 D. Jacobo y Dª Virtudes , representado por el/la Procurador/a Dª Rosa N. Martínez Martínez y dirigido por el Letrado D. Juan García García, y en el JO 718/09 Gruopama Plus Ultra SA, representado por la Procuradora Dª Teresa Fontcuberta Hidalgo y defendida por el Letrado D. Gaspar de la Peña Abellán y como demandados en el JO 618/09 Busympa SL y Liberty Seguros, representado por el/la Procurador/a Dª Mª Dolores Cantó Cánovas y dirigido por el Letrado Dª Mª José Perales Sánchez y en el JO 718/09 Busympa SL y Liberty Seguros, con la misma representación y defensa y contra D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dª Almudena Cler Guirao y defendido por la Letrada Dª Aurora López Pinar. En esta alzada actúan como apelante Busympa SL y Liberty Seguros y Gruopama Plus Ultra SA y como apelado D. Jacobo y Dª Virtudes , Busympa SL y Liberty Seguros, Gruopama Plus Ultra SA y D. Jose Enrique . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 618/09, se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2011 , aclarada por auto de fecha 15 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1.- Que debo estimar y estimo, sustancialmente, la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de D. Jacobo y Dña. Virtudes , contra la mercantil Busympa S.L. y la aseguradora Liberty Seguros SA y debo condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente a los demandantes el importe de 25.847,28 euros por los daños materiales, más el importe de los daños personales en concreto a D. Jacobo el importe de 7.468,7 euros y a Dña. Virtudes el importe de 19.161,72 euros, debiendo la demandada Busumpa SL abonar el interés legal del dinero de dicho importe desde la fecha de interposición de la demanda el 17 de septiembre de 2009 hasta la fecha de esta sentencia y debiendo la demandada Liberty Seguros SA abonar los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros .

2.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Fontcuberta Hidalgo en nombre y representación de Groupama Plus Ultra SA contra la mercantil Busumpa SL, la aseguradora Liberty Seguros SA y D. Jose Enrique y debo condenar y condeno a las demandadas Busympa SL y la aseguradora Liberty Seguros SA a abonar solidariamente a la actora el importe de 8.041,51 euros por los daños materiales más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda el 9 de octubre de 2009 hasta la fecha de la presente resolución; debo absolver y absuelvo a D. Jose Enrique de las pretensiones formuladas contra él.

3.- Que debo condenar y condeno a demandadas Busympa SL y a la aseguradora Liberty Seguros SA al abono de forma solidaria de las costas causadas en esta instancia.

4.- Igualmente condeno a la demandante Groupama al abono de las costas causadas al demandado D. Jose Enrique ".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Busympa SL y Liberty Seguros y Gruopama Plus Ultra SA que, una vez admitido a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. De los escritos de interposición del recurso se dio traslado al resto de las partes personadas en las actuaciones, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 275/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 6 de septiembre de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación contra la sentencia apelada por Busympa SL y Liberty Seguros alegando como motivos del mismo: a) prescripción de la acción de Groupama en el procedimiento 718/09 acumulado a las presentes actuaciones; b) defectuosa aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad en caso de incendio al caso concreto; c) impugnación subsidiaria de diversas cuantías indemnizatorias por daños materiales y personales; d) condena al pago de los intereses moratorios del artículo 20 LCS y e) condena al pago de las costas de la primera instancia.

Por su parte la aseguradora Groupama, actora del proceso acumulado a los presentes autos impugna la sentencia recaída en la instancia en los siguientes extremos: a) improcedencia deducción de 2.839,32 € de la indemnización del continente; b) improcedente reducción de los perjuicios indemnizados a los propietarios del piso NUM000 NUM001 ; c) improcedente absolución del codemandado Sr. Jose Enrique y d) condena al pago de las costas del demandado absuelto.

Por razones sistemáticas se procederá a examinar en primer lugar la alegación de prescripción, para continuar examinando la responsabilidad del siniestro y, en su caso, las distintas partidas indemnizatorias que han sido impugnadas por las apelantes para concluir con el examen de los intereses y las diversas condenas en costas.

Segundo : Prescripción de la acción .

Consideran los apelantes Busympa y Liberty que la acción ejercitada por parte de Groupama en el juicio ordinario 718/09 acumulado a los presentes autos está prescrita dado que la sentencia computa erróneamente el día inicial del cómputo del plazo, pues no se puede considerar como tal la fecha en la que se hizo el pago por la aseguradora sino el momento en el que el asegurado pudo ejercitar la acción, pues el artículo 43 LCS concede una acción de subrogación de la aseguradora que coloca a ésta en la misma posición de su asegurado y por ello resulta aplicable el plazo de un año de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, no existiendo prueba alguna de la interrupción de la prescripción.

Por su parte Groupama se opone al recurso y viene a sostener la correcta desestimación de esta excepción en la sentencia apelada, pues del juego conjunto de los artículos 43 LCS y 1969 C.c . es claro que la acción sólo puede ser ejercitada por la aseguradora cuando ha pagado a su asegurado, momento éste en el que conoce el alcance del daño y nace la acción de subrogación. En todo caso considera que la acción no está prescrita, pues por un lado está probado la interrupción de la prescripción extrajudicialmente por el documento nº 11 de la demanda acumulada que ha sido confirmado a pesar de su impugnación por otros medios de prueba y en todo caso la vigencia del artículo 111 LECRM impide el ejercicio de la acción civil mientras esté pendiente una causa penal sobre los mismos hechos, lo que ocurría en este caso.

Planteadas las posiciones de las partes en los términos señalados, debe anticiparse que este motivo será desestimado, si bien por argumentos diferentes a los sostenidos en la sentencia apelada. La parte actora en el proceso acumulado ejercita una acción al amparo del artículo 43 LCS como consecuencia del pago a su asegurado de la indemnización que le corresponde al amparo del seguro concertado, subrogándose en la posición de éste contra los responsables de los daños derivados del incendio producido. Conviene recordar que el citado artículo 43 LCS permite al asegurador que ha pagado la suma garantizada, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguro, ejercitar todos los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo. Ese derecho constituye una forma de subrogación legal que se produce ope legis y como efecto directo del pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.210.3° C.c ., siendo una consecuencia indirecta de la naturaleza indemnizatoria del seguro, que persigue la reparación de un daño concreto. La subrogación, a diferencia de la acción de reembolso o regreso del artículo 1.158 C.c ., que supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado y que extingue la primera obligación, transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial con los derechos a él anexos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.212 C.c . No estamos pues ante una simple acción de repetición o reembolso, ni en realidad ante una acción derivada del contrato de seguro, sino ante el ejercicio de la misma acción que correspondería al asegurado, ocupando el subrogado igual lugar que éste frente a los responsables del daño producido, con todos los derechos, condicionamientos y limitaciones inherentes a tal posición. Por ello, la naturaleza de la acción ejercitada por la aseguradora demandante no es otra que la conducente a exigir la responsabilidad por culpa extracontractual del artículo 1902 C.c ., la cual está sometida al plazo de prescripción de un año establecido en el art. 1968.2º. Al no constituir la subrogación un cambio de acción, sino sólo de la persona del accionante, la acción es la misma que correspondía al asegurado, siendo, por tanto, idéntico el tiempo de la prescripción.

Con relación al cómputo del plazo en supuestos de subrogación al amparo del artículo 43 LCS , la doctrina jurisprudencial es uniforme, pudiéndose citar la STS de 7 de diciembre de 2006 , la cual dispone que ""... .relevante doctrina científica, en la interpretación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , entiende que el principio de identidad de crédito frente al tercero, que es objeto de la subrogación, trae como consecuencia que el régimen de prescripción del crédito subrogado ha de someterse a la naturaleza del mismo, que no nació del contrato de seguro, sino del hecho que originó la responsabilidad del tercero frente al asegurado, de tal manera que el plazo de prescripción del crédito, el inicio de su cómputo y el régimen de interrupción dependerán de esa naturaleza del crédito, que puede provenir de una responsabilidad extracontractual o del cumplimiento de un contrato de muy variada clase y, también, que el plazo de prescripción esté regulado por el Código Civil o el de Comercio; el crédito del asegurado frente al tercero, de conformidad con la Ley de Contrato de Seguro, no sufre variación alguna por el hecho de la sucesión del asegurador en la titularidad del mismo, sin que la subrogación suponga una interrupción en el plazo de prescripción, pues, de otro modo, la circunstancia de la subrogación podría perjudicar al tercero responsable, de modo que el cómputo del plazo de prescripción comienza desde el día en que el asegurado pudo ejercitar su acción contra ese responsable y no desde el día del pago de la indemnización por el asegurador ". Esta sentencia sigue una doctrina consolidada pudiéndose citar como antecedentes de la misma las SSTS de 11 y 20 de noviembre de 1991 , 10 de junio de 1993 , 25 de mayo y 29 de diciembre de 1.999 .

A la vista de dicha doctrina, seguida por la jurisprudencia menor en la que se pueden citar como algunas de las sentencias más recientes las SSAP Cuenca de 15 de noviembre de 2011 , La Coruña de 4 de noviembre de 2011 ó Málaga de 9 de noviembre de 2010 , debe señalarse que tiene razón el apelante en que la sentencia apelada no es acorde con la doctrina citada pues parte como día inicial del cómputo del plazo de prescripción la fecha del pago efectuado por Groupama a su asegurado y no la fecha del siniestro dado que la indemnización que reclama afecta exclusivamente a daños materiales de bienes del asegurado, lo que supone un error en la fijación del día inicial del cómputo que debe de ser corregido. El pago realizado con fecha 28 y 31 de octubre de 2008 (folios 299 a 302 de las actuaciones, documentos 3 a 6 de la demanda acumulada) no interrumpe la prescripción frente al responsable de tales daños pues el asegurado pudo ejercitar las acciones desde la fecha del siniestro, el 21 de junio de 2008, por lo que el plazo transcurrido hasta la subrogación por pago debe ser igualmente computado para el ejercicio de la acción de subrogación de la aseguradora.

No obstante lo anterior, es evidente, a juicio de esta Sala que la acción no está prescrita sino que se ha ejercitado en el plazo de un año señalado en el artículo 1968.2º C.c . Como ya se ha señalado el día inicial será aquel a partir del cual se pudo ejercitar la acción, día que se corresponde con la fecha del siniestro dado que estamos en presencia de daños materiales y el alcance de los objetos dañados por el incendio es conocido desde el mismo momento en el que se evalúan las consecuencias del incendio producido. Ahora para el ejercicio de la acción civil por parte del perjudicado está condicionado por la posible existencia de un proceso penal sobre estos mismos hechos, de tal manera que de haberse abierto una causa criminal para la investigación de los hechos y la determinación de la posible responsabilidad de dicho orden de una o varias personas, el artículo 111 LECRM impide que pueda iniciarse acción civil alguna hasta la conclusión del proceso penal correspondiente. En el presente caso el incendio se produjo el día 21 de junio de 2008 y como consecuencia del atestado elaborado por la Guardia Civil (documento 1 de la demanda) y la denuncia presentada por el Sr. Jacobo y la Sra. Virtudes ante el Juzgado de Instrucción de San Javier con fecha 19 de diciembre de 2008 (documento 22 de la demanda) se incoaron las diligencias previas nº 1024/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Javier que concluyeron por auto de fecha 25 de mayo de 2009 (folio 556) en el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo del citado procedimiento penal, lo que implica que a partir de dicha fecha era posible el ejercicio de la acción civil. Por tanto, la presentación de la demanda acumulada con fecha 9 de octubre de 2009 está realizada antes de que transcurra el plazo de un año, computado desde la fecha del archivo de las diligencias penales, por lo que la acción no está prescrita. El hecho de que la denuncia no fuese formulada por los asegurados de la entidad Groupama sino por otros perjudicados por el incendio, no afecta a la interrupción de la prescripción pues todos los daños derivan de unos mismos hechos, el incendio producido en la vivienda asegurada y propiedad de los apelantes, por lo que ninguno de los perjudicados, con independencia de que hubiesen presentado o no denuncia, podían ejercitar acción alguna ante la jurisdicción civil durante la tramitación del proceso penal. Señalado lo anterior, no es preciso entrar a valorar si el documento 11 de la demanda acumulada (folio 315) podía valorarse a los efectos de interrumpir la prescripción, por ser innecesario el examen de esta cuestión.

Tercero : Determinación de la responsabilidad del incendio .

Ambos recursos de apelación inciden sobre la discrepancia con el razonamiento jurídico de la sentencia apelada que determina que la responsabilidad corresponde a la propietaria de la vivienda incendiada (y por extensión a su aseguradora) y que niega responsabilidad alguna del ocupante de la misma, el demandado absuelto Sr. Jose Enrique .

En tal sentido Busympa y Liberty entienden que ha habido una defectuosa aplicación de la doctrina jurisprudencial que se refleja en la sentencia apelada, pues si bien la misma es correcta, yerra al aplicarla al caso concreto; se afirma que es errónea la exclusión de responsabilidad del Sr. Jose Enrique por el hecho de no ser arrendatario, pues el mismo era el ocupante de la vivienda como pareja de hecho de la arrendataria según el contrato, por lo que tenía la posesión directa y el control directo sobre la cosa arrendada. En este punto es donde mayor incidencia lleva a cabo estas recurrentes pues no considera acreditado que la arrendadora tuviese el control directo que viene exigiendo la jurisprudencia para poder responder de las consecuencias dañosas del incendio, pues no consta que se le reclamase reparación alguna y la vivienda estaba en perfecto estado cuando se entregó, siendo responsabilidad del arrendatario, conforme señala el artículo 1563 C.c . el deterioro de la cosa arrendada, quien además se comprometió contractualmente a efectuar las reparaciones necesarias, por lo que la presunción de culpa afecta a la persona que tiene el efectivo control. Considera que debe de ser valorada la peritación presentada por la parte demandada y apelante dado que es la única que ha analizado la causa del siniestro mientras que el resto de los informes periciales sólo valoran los daños y no la causa del incendio, sin que se haya acreditado en modo alguno la existencia de ningún tipo de negligencia en la conducta de la arrendadora, mercantil cuyo objeto social no es el de arrendamiento de viviendas sino que es una pequeña empresa familiar.

Por su parte la apelante Groupama discute la absolución del Sr. Jose Enrique , pues al no determinarse la causa del incendio, la responsabilidad del mismo correspondería a quien tiene el poder de disposición sobre la cosa, en este caso el citado Sr. Jose Enrique como ocupante de la vivienda.

Por lo que respecta a la jurisprudencia relativa a la imputación de responsabilidad en la producción de un incendio la sentencia apelada hace una correcta exposición de los criterios seguidos por el Tribunal Supremo. Los mismos se resumen en la STS de 28 de mayo de 2008 cuando señala que "... Y si, según lo expuesto, ha de mantenerse el dato de que el incendio se originó en la vivienda del demandado Jose Enrique , y más exactamente, en el enchufe múltiple utilizado por él en el salón comedor del piso, la atribución a éste de la responsabilidad de los daños ocasionados por el fuego responde a la correcta aplicación de la más reciente doctrina de esta Sala, que se resume en la sentencia de 3 de febrero de 2005 , en la cual se recoge el criterio mantenido en otras anteriores, como la de 23 de noviembre de 2004 , en donde la imputación de la responsabilidad de los daños causados por un incendio se realizó en atención al control o vigilancia que el demandado ejercía sobre el ámbito doméstico, afirmando que "esta Sala viene declarando que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas ( SSTS, entre otras, de 9 de noviembre de 1993 , 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 y 12 de febrero de 2000 ), de modo que, generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -propietario o quién está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de junio de 1998 , 22 de mayo de 1999 , 31 de enero y 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero y 27 de abril de 2001 , 24 de enero de 2002 -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo- 20 de abril de 2002 -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cuál fue la causa del siniestro- 27 de febrero y 26 de junio de 2003 -debe probarse el incendio, no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó-". Esta misma orientación jurisprudencial se encuentra también en las Sentencias de 20 de mayo de 2005 , 18 de julio de 2006 y 5 de marzo de 2007 , y se observa igualmente en los casos de incendios de inmuebles arrendados , a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1563 del Código Civil ".

Pues bien, partiendo de esta doctrina y tras el análisis de las pruebas practicadas unidas a las actuaciones y las que se llevaron a cabo en el juicio oral, no puede menos esta sala que mostrar su conformidad con las conclusiones y el razonamiento contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada que hacemos nuestro e incorporamos al texto de esta resolución. En modo alguno puede considerarse, como señala la parte apelante, que haya existido una errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial por parte de la juez a quo, sino que al contrario, el análisis de las pruebas practicadas no deja lugar a dudas sobre la responsabilidad de la propietaria de la vivienda y por extensión de su aseguradora.

a.- Determinación de la causa del incendio .

La primera cuestión que debe analizarse es la relativa a cuál fue la causa del incendio, y con relación a la misma hay que señalar que no existe certeza absoluta sobre dicho extremo. Ni la Guardia Civil, en su diligencia de inspección ocular (folio 10), ni los bomberos en su informe obrante al folio 148 de las actuaciones determinan cuál fue la causa del incendio, al que los bomberos califican como de origen desconocido. De los informes periciales obrantes en las actuaciones, los aportados como documento nº 5 de la demanda inicial y el nº 2 de la demanda acumulada, no entran a valorar las causas del incendio sino que son informes de valoración de los daños materiales causados por este siniestro, aunque en el emitido por el perito Sr. Juan Luis se indica como "probable" un origen en la instalación eléctrica de la vivienda colindante. El informe aportado como documento nº 6 de la contestación de la demanda acumulada, no puede ser tomado en consideración pues reconoce que fue elaborado bastante tiempo después y cuando ya se habían reparado las viviendas, por lo que se basa en informes ajenos y tiene un contenido claramente especulativo.

Como consecuencia de lo ya señalado, el único informe que analiza la causa del incendio de forma específica es el aportado como documento nº 2 de la contestación de la demanda inicial emitido por el perito Sr. Cirilo a instancias de Liberty Seguros SA. Sin embargo, analizado dicho informe y las respuestas que el perito dio en el juicio oral, tampoco puede entenderse que se haya acreditado la causa del siniestro, sin perjuicio de que sí haya sido útil para ubicar el origen del incendio espacialmente en el salón de la vivienda "... en un paramento que se encontraba revestido con panel de madera aglomerada y donde existía un enchufe de pared..." . Posteriormente a la hora de fijar la causa la sitúa en "... el cableado de la regleta múltiple que, según declara el inquilino, era de su propiedad y la causa que lo produce es un calentamiento del cable por cortocircuito en la zona de curvatura que presentaba a escasos centímetros del enchufe de la pared, descartando posible fallo de la instalación eléctrica...".

b.-Análisis de la responsabilidad del Sr. Jose Enrique .

La primera conclusión que se alcanza de este informe es la ausencia de toda responsabilidad en la persona del ocupante de la vivienda, Sr. Jose Enrique , y por ello la correcta absolución del mismo de la demanda formulada en su contra por Groupama. No cabe duda que rige la teoría jurisprudencial sobre el control sobre el objeto, sin que puede imputarse al citado codemandado ningún tipo de actuación, activa o pasiva, que haya podido incidir en la producción del incendio sin que en modo alguno pueda hablarse de control por su parte.

Por un lado no existe imputación alguna activa, pues la regleta estaba siendo usada de forma adecuada para el destino de la misma, sin que ni siquiera pueda aceptarse las afirmaciones de perito Sr. Cirilo sobre que había seis aparatos conectados a dicha regleta, pues en primer lugar este hecho es negado por el propio Sr. Jose Enrique en su interrogatorio practicado en el juicio oral, contradiciendo lo afirmado por el perito en su informe, por lo que al ser esta conclusión del informe una simple referencia de lo dicho por un tercero, negado por dicho tercero tal afirmación, la misma carece de toda virtualidad probatoria. En segundo lugar porque el propio perito, aunque señala que eran seis los aparatos conectados, sin embargo sólo recoge cuatro en su informe (televisión, DVD, retroproyector y base de teléfono), contradicción que no es salvada en las explicaciones dadas en el juicio oral. En tercer lugar porque no se ha probado que el usuario usase la regleta de forma inadecuada sino que al contrario la destinaba al uso que la propiedad había dado a la misma y además en el momento del incendio todos los aparatos estaban en "stand by" y por ello haciendo soportar una carga muy pequeña a la citada regleta, absolutamente insuficiente para provocar el cortocircuito que según el perito Sr. Cirilo motivó el incendio.

Por otro lado, y en este punto el perito incide sobremanera en su informe, no se ha probado que la regleta fuese propiedad del arrendatario, de tal manera que es esta propiedad ajena al propietario de la vivienda asegurada la base del rechazo del siniestro por parte del citado perito, tal como se indica en la página 4 de 14 de su informe (folio 110 de las actuaciones) cuando literalmente señala que " se entiende, después de analizar el origen y las causas del siniestro, que el responsable directo por ser propietario de la regleta múltiple donde se localiza el cortocircuito, es el inquilino de la vivienda asegurada". Sin embargo las pruebas practicadas permiten alcanzar la conclusión de que la propiedad de la regleta, y por ello la responsabilidad del incendio según el propio perito de la aseguradora apelante, es de la mercantil propietaria de la vivienda, siendo varios los elementos que permiten llevar a cabo esta afirmación. En primer lugar la legal representante de la mercantil arrendadora reconoce que ella había utilizado la regleta múltiple cuando habitó la vivienda y que en la pared no había más enchufes. En segundo lugar el Sr. Jose Enrique señaló en su interrogatorio que la regleta era la que dejó la dueña de la casa cuando alquilaron la misma. Y en tercer y último lugar, dada la decoración del salón con un paramento revestido de madera aglomerada tras el cual existía el enchufe que daba servicio a la regleta, es evidente que la colocación de dicha regleta sólo pudo ser realizada por parte de la propiedad pues el arrendatario no estaba en condiciones de desmontar el panel de aglomerado existente, por lo que el elemento donde se produjo el cortocircuito sólo pudo ser instalado por la propiedad de la vivienda a los efectos de dotar a ésta de los enchufes necesarios para poder dar servicio a elementos tan habituales como son la televisión o el DVD.

En definitiva el codemandado Sr. Jose Enrique , como usuario de la vivienda, no le puede ser imputada la responsabilidad del incendio, pues ni realizó un uso abusivo o peligroso de los elementos que daban servicio a diversos aparatos eléctricos de la vivienda ni era propietario de la regleta donde se produjo el cortocircuito.

c.- Análisis de la responsabilidad de Busympa SL y Liberty Seguros .

Señalado lo anterior, es evidente que ya se anticipan los elementos que permiten apreciar el dominio y control exigido por el Tribunal Supremo sobre el origen del incendio en la mercantil propietaria de la vivienda, tal como acertadamente se señala en la sentencia apelada.

En primer lugar, reiterar lo ya señalado sobre la propiedad de la regleta en la que se produjo el cortocircuito que según el perito Don. Cirilo fue la causa del incendio. Si según dicho perito el responsable es el propietario de la citada regleta, da igual que sea de cuatro o de seis, es claro que tal responsabilidad recaerá en la mercantil arrendadora de la vivienda cuando se puede considerar probado que es la propietaria de la citada regleta, según el mismo criterio empleado por el perito en su informe para rechazar el siniestro.

En segundo lugar, aceptando que el incendio se produjo " en el cableado de la regleta múltiple, por un calentamiento del cable por cortocircuito en la zona de curvatura que presentaba a escasos centímetros del enchufe de la pared" , tal como se indica por el perito (folio 3 de su informe, 109 de las actuaciones) es más evidente todavía la responsabilidad de la mercantil propietaria de la vivienda, pues ninguna duda cabe que, al estar a escasos centímetros del enchufe de la pared la zona curvada, necesariamente tal curvatura se encontraba detrás del panel de aglomerado situado en el paramento y por ello la situación de forzado del cable a la que se hace referencia vino impuesta por la propiedad cuando realizó la instalación de tal regleta y por tanto es de su responsabilidad los efectos derivados de tal actuación.

Por último es evidente igualmente que fallaron los sistemas de seguridad de la instalación eléctrica de la vivienda y por ello elementos integrados en la misma cuyo buen estado y cuidado es responsabilidad del propietario del inmueble y no de los meros usuarios de la vivienda. Ciertamente ninguno de los informes periciales hace referencia a este extremo, pero el mismo fue puesto de manifiesto en el acto del juicio oral por los peritos Don. Cirilo y Juan Luis , reconociendo ambos que cuando existe un cortocircuito deben de saltar las protecciones de la vivienda, como el diferencial (Sr. Cirilo ) o que la vivienda debía de tener diferencial y magnetotérmicos, que debía haber saltado el diferencial y que magnotérmico no saltó porque no estaba en buen estado (Sr. Juan Luis ).

En definitiva, la sentencia apelada hace una correcta valoración de la prueba practicada y es conforme con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, lo que implica la desestimación de este motivo planteado tanto por Busympa y Liberty por un lado y por Groupama por otro.

Cuarto : Impugnación indemnización por daños materiales .

Por Busympa SL y Liberty se impugna, de forma subsidiaria a los motivos principales, algunas de las partidas que se han incluido en la indemnización de daños y perjuicios a favor de los actores de la demanda principal.

En primer lugar se impugna la indemnización correspondiente a las facturas de la mercantil Limpiezas Orallo por la asistencia prestada a los dos actores durante los meses de curación de sus lesiones. Considera que dichas facturas no fueron debidamente ratificadas pues quien compareció en juicio no exhibió los poderes de representación. Además entiende que se reconoce que los servicios se prestaron en La Unión y ello es contradictorio con las declaraciones de los peritos médicos, por lo que entiende que debe reducirse la indemnización por este concepto a la cantidad de 5.178,20 € en lugar de la cantidad de 19.042,56 reconocida en la sentencia apelada.

Este motivo debe ser desestimado y confirmado este concepto indemnizatorio. La parte actora, matrimonio de dos personas de 87 y 78 años en el momento del incendio, aportó junto con su demanda, documentos 8 a 16, una serie de facturas de servicios de asistencia a los actores que se corresponden al periodo entre el 24 de junio al 31 de octubre de 2008, esto es al periodo inmediatamente después del incendio y del alta hospitalaria de Dª Virtudes y a lo largo de todo el periodo de curación de las graves lesiones padecidas por ambos, en especial por la Sra. Virtudes , por lo que en principio son cantidades que derivan directamente del incendio objeto de este proceso. Dichas facturas fueron ratificadas en el juicio oral por parte de la legal representante de la mercantil que las emitió, la cual reconoció no sólo las facturas sino también la firma que obra en las mismas. Es cierto que no aportó poderes, pero tampoco consta que en el juicio oral los ahora apelantes se opusiesen a su testimonio por no aportar los poderes de representación o solicitasen su exhibición con carácter previo al inicio de la declaración, lo que supone que aceptaron en aquel momento dicha representación por lo que en este momento no pueden impugnar dicha testifical porque haya resultado perjudicial a sus intereses.

Con relación al fondo la parte apelante pretende apoyarse en lo que considera contradicciones sobre el lugar en el que se prestó dicha asistencia, pero no en base a lo declarado por los actores o la legal representante de la mercantil sino en atención a lo señalado por su perito médico en relación al lugar en el que visitó a los lesionados. En todo caso ha quedado probado que los actores, personas de avanzada edad y por ello necesitados de una especial atención para el cuidado de sus lesiones, salieron de su vivienda tras el incendio instalándose en el domicilio de una hija en La Unión, donde permanecieron hasta que la vivienda estuvo reparada y fueron dados de alta de sus lesiones. En todo caso es indiferente si la atención se prestó en La Unión o en San Javier, pues lo importante es la necesidad de la misma y la realidad de tal asistencia, siendo evidente dicha necesidad, por la edad de D. Jacobo y las graves lesiones sufridas por Dª Virtudes y estando acreditada la prestación de dichos servicios por las facturas y su ratificación contradictoria en el acto del juicio oral. Finalmente es indiferente también si los actores tenían contratada dicha asistencia anteriormente o no, pues lo cierto es que el periodo contratado se corresponde con el de sus lesiones tras el incendio. Por todo lo anterior procede desestimar este motivo de apelación.

Quinto : Impugnación de la indemnización por daños personales .

Igualmente con carácter subsidiario se impugna la indemnización por daños personales fijada en la sentencia apelada al entender que existe un error en la valoración de la prueba practicada al dar mayor credibilidad al médico que trató a los actores, que por otro lado no debería de haber realizado la valoración conforme a los criterios deontológicos tradicionales, frente al perito médico que siguió la evolución de las lesiones a instancias de la aseguradora Liberty, lo que justifica una reducción de la indemnización fijada en la sentencia.

A la hora de llevar a cabo la valoración de dos informes contradictorios como los aportados en las actuaciones, es preciso tomar en consideración diversos factores. En primer lugar no es lo mismo la valoración que realiza el médico que ha seguido el tratamiento que la que lleva a cabo el que, sin tratarlo, va siguiendo su evolución, de forma que el primero conocerá directamente el alcance y duración de las lesiones mientras que el segundo sólo tendrá un conocimiento puramente parcial. No puede considerarse como inadecuado que el mismo médico que ha tratado emita la valoración de los daños personales de su paciente, pues si bien es cierto que puede tender a sobrevalorar dichos daños por la cercanía del trato, en modo alguno este hecho le incapacita para llevar a cabo la valoración de acuerdo con los criterios del baremo de tráfico, y más si es especialista en valoración de daño personal como afirmó el Dr. Bernardo en su interrogatorio en el juicio sin que las normas deontológicas tengan ninguna eficacia jurídica. Por la misma razón que se señala en el recurso de apelación, tampoco hay que entender totalmente fiables los informes aportados por los médicos de las compañías de seguros pues los mismos también están influenciados por los criterios indemnizatorios de las aseguradoras y pueden tener a minusvalorar las lesiones o días de incapacidad. La situación es semejante en ambos casos, correspondiéndose con las características de los informes aportados a las actuaciones por ambas partes, por lo que el juez debe de proceder a una valoración crítica de ambos informes para alcanzar lo más próximo a la realidad de las lesiones padecidas por el perjudicado.

En segundo lugar debe de tomarse en consideración las reglas generales de la carga de la prueba que rigen en el proceso civil, de acuerdo con los criterios del artículo 217 LEC , de tal manera que la obligación de acreditar el alcance de las lesiones corresponde a la parte actora, lo que implica la necesidad de que los daños personales que se reclaman estén perfectamente acreditados en las actuaciones. Partiendo de estos elementos de valoración deben de examinarse la impugnación llevada a cabo por la apelante sobre el alcance de estos daños personales, examinando separado la impugnación sobre la indemnización ree recconocida a cada uno de los actores.

a.- D. Jacobo .- Con relación al mismo se considera por los apelantes que sólo correspondería un total de 20 días impeditivos con un punto de perjuicio estético sin la apreciación del resto de las secuelas reflejadas en los informes aportados con la demanda. La sentencia apelada concedió íntegramente la indemnización reflejada en el informe médico aportado con la demanda.

Con respecto a este lesionado, en el documento nº 3 de la demanda se le reconoce una incapacidad temporal de 69 días, así como tres secuelas de síndrome de estrés postraumático (3 puntos), cervicalgia postraumática (2 puntos) y perjuicio estético ligero (2 puntos). Por su parte el perito de la aseguradora apelante, en el documento nº 4 de la contestación le reconoce 20 días impeditivos y un punto de perjuicio estético ligero.

a.1.- Días de incapacidad.- Tras el examen de las actuaciones, y atendiendo en especial al informe del perito de la propia parte actora, no es posible reconocer al mismo los 69 días impeditivos señalados, sino que procederá fijar un total de 55 días impeditivos. Lo primero que hay que señalar es que no es aceptable el número de días fijado en el importe del perito de la aseguradora pues éste no explicó, ni en su informe ni en el juicio oral, el porqué de dicha fijación de días impeditivos tras una sola visita, a diferencia del perito de la actora que sí fue especificando las diversas visitas y permite un mayor control de sus conclusiones. Sin embargo no se acepta el periodo comprendido entre el 14 de agosto y el 29 de agosto pues tal como se relata en el informe de la parte actora entre dichas fechas no existe ni tratamiento médico o farmacológico alguno ni tampoco se muestra evolución alguna de las lesiones que se describen, manteniéndose la misma sintomatología, lo que supone que la estabilización lesional del mismo se puede fijar el día 14 de agosto de 2008 y en consecuencia los días impeditivos, entendiendo los mismos como los necesarios para la curación y estabilización de las lesiones, abarcarían el periodo comprendido entre el 21 de junio y el 14 de agosto de 2008 y de ahí los 55 días a los que se reduce la indemnización por días impeditivos.

a.2.- Secuelas.- Por lo que respecta al perjuicio estético ligero es reconocido por ambos informes como secuela, diferenciándose únicamente en su valoración en puntos. Debe mantenerse la valoración de 2 puntos realizada en la sentencia apelada pues la escasa diferencia entre ambos informes no justifica una modificación del criterio judicial de la sentencia apelada.

Por lo que respecta a las otras dos secuelas, que no se reconocen en el informe del perito de la aseguradora apelante, deben ser igualmente mantenidas en esta alzada por los siguientes motivos. En primer lugar porque las mismas se van describiendo clínicamente en las diversas visitas médicas que se llevan a cabo por parte del Dr. Bernardo , tal como ratificó en el juicio oral. En segundo lugar porque las mismas, aunque de sintomatología habitualmente subjetiva y difícilmente objetivizable, son dos secuelas perfectamente posibles según el tipo de siniestro en el que se produjeron. En tal sentido el síndrome de estrés postraumático es entendible en atención a la propia edad del lesionado (87 años) y las características del incendio en el que se vieron implicados junto con las dificultades para poder escapar del mismo y las graves lesiones sufridas por su esposa, pues sin necesidad de especiales conocimientos médicos está dentro de la lógica entender que esta situación traumática genere miedos e inseguridades que se integran dentro de la citada secuela. Con relación a la cervicalgia, el Dr. Bernardo la sitúa en el cuello y el Dr. Millán , en su declaración en el juicio la considera como posible en casos de problemas de circulación, y dada la edad del lesionado no es descartable en modo alguno dichos problemas y por ello existe base médica para tal secuela.

a.3.- Visitas médicas.- Se impugna por la aseguradora todas las visitas que están fuera del periodo de curación. Tales visitas se describen en el informe pericial y en el documento nº 6 de la demanda y deben de ser incluidas íntegramente en la indemnización. Aunque la estabilización lesional se ha fijado en el día 14 de agosto, no cabe duda alguna de que la consulta del día 29, única que quedaría fuera del periodo de curación, debe considerarse necesaria para evaluar la evolución de las lesiones y dar el alta definitiva una vez comprobado que no ha existido una mejoría de la situación del lesionado, sin que por otro lado pueda entenderse que los actores hayan reclamado una cantidad excesiva en atención al tipo de lesiones padecida y el precio de cada una de las consultas.

En definitiva, se estima parcialmente este motivo de apelación y se reduce la indemnización de D. Jacobo por los días de incapacidad a la cantidad de 2885,85 € a la que habrá que sumar las indemnización por secuelas y perjuicio estético, resultando un total por los daños personales de 6.798,37 € a los que habrá que añadir los 280 € por los gastos médicos acreditados.

b.- Dª Virtudes . Con relación a la misma se considera por los apelantes que sólo correspondería un total de 122 días impeditivos con siete puntos de perjuicio estético sin la apreciación del resto de las secuelas reflejadas en los informes aportados con la demanda. La sentencia apelada concedió íntegramente la indemnización reflejada en el informe médico aportado con la demanda.

Con respecto a este lesionado, en el documento nº 4 de la demanda se le reconoce una incapacidad temporal de 145 días, así como tres secuelas de síndrome de estrés postraumático (3 puntos), algias en pierna izquierda (5 puntos) y perjuicio estético moderado (12 puntos). Por su parte el perito de la aseguradora apelante, en el documento nº 5 de la contestación le reconoce 122 días impeditivos y siete puntos por perjuicio estético moderado.

b.1.- Días impeditivos.- A diferencia de lo establecido para el Sr. Jacobo , en el informe médico del Dr. Bernardo se establece un tratamiento médico durante todo el periodo reconocido como impeditivo hasta el alta por estabilización de fecha 12 de noviembre de 2008, pudiéndose apreciar diferencias importantes entre la descripción de las lesiones en la visita del día 29 de octubre y la posterior del día 12 de noviembre que justifican la duración del tratamiento. Por su parte el perito de la aseguradora tampoco explica en su informe ni en el juicio oral porqué considera que se produce la estabilización a los 122 días, por lo que falta el dato que permita la valoración crítica de dicha conclusión, por lo que debe de prevalecer el informe de la parte actora pues el mismo sí explica y justifica adecuadamente el alcance de los días impeditivos. Se mantiene por tanto los días impeditivos fijados en la sentencia apelada.

b.2.- Secuelas.- Por lo que respecta al perjuicio estético ambos peritos lo califican como moderado y discrepan en su valoración, fijando el perito de la aseguradora el mínimo del baremo (7 puntos) y el perito de la parte actora el máximo (12 puntos). Ante esta discrepancia de nuevo debe de prevalecer el informe del Dr. Bernardo en atención a la propia gravedad de las cicatrices, su ubicación en la pierna y por ello en zona fácilmente visible, la edad de la lesionada y el sufrimiento añadido derivado de las graves lesiones sufridas.

Con relación a las otras dos secuelas no reconocidas por el perito de la aseguradora las mismas deben de ser igualmente confirmadas de acuerdo con lo acertados razonamientos de la sentencia apelada. Para el síndrome de estrés postraumático es suficiente con remitirse a lo ya señalado en relación con el Sr. Jacobo , debiendo de añadir que con mucha mayor razón puede darse en la Sra. Virtudes al haber sufrido la misma mayores daños personales. Las algias en la pierna izquierda, se corresponden con la pierna que sufrió las quemaduras y son posibles tal como Don. Millán afirmó en el juicio aunque considerase que no se daba en este caso, pero sin mayores concreciones. Procede confirmar la indemnización por secuelas fijada en la sentencia apelada.

c.3.- Visitas médicas.- Al no modificarse los días impeditivos, todas las visitas reflejadas en la factura aportada como documento nº 7 de la demanda se corresponde a asistencias necesarias para la curación y estabilización de las lesiones sufridas a consecuencia del incendio y por ello deben ser indemnizadas.

En consecuencia a lo razonado anteriormente no procede la estimación de la impugnación realizada y se confirman las cantidades fijadas en la sentencia apelada como daños personales a favor de Dª Virtudes . Duda

Sexto : Intereses de demora del artículo 20 LCS .

Por Liberty Seguros se impugna el pronunciamiento por el cual se le condena al pago de los intereses del artícudlo 20 LCS a los actores de la demanda inicial al considerar que debería de aplicarse en este caso la excepción prevista en el apartado 8 del citado artículo pues la falta de pago de la indemnización vino motivada por causas justificadas y en atención a las circunstancias del caso. Destaca que no existe demora alguna en la actuación de la apelante que perito los daños de forma inmediata y deduciéndose del informe que la responsabilidad era del inquilino de la vivienda rechazó la cobertura por lo que ha sido necesario este proceso para determinar la responsabilidad del incendio.

El motivo debe anticiparse que será desestimado y confirmado el pago de los intereses del artículo 20 LCS dado que la aseguradora ha incurrido en mora en el pago de la indemnización sin que exista causa justificada alguna que le amparase para no abonar el importe de los daños causados a los perjudicados. Es reiterada la doctrina de los tribunales que excluye la aplicación del apartado 8 del artículo 20 LCS en los casos en los que la aseguradora entienda que existe duda sobre la causa o responsabilidad del siniestro, pues de aceptar esta vía sería muy fácil eludir el pago de los intereses de demora legalmente impuestos, pues bastaría generar una duda más o menos fundada para permitir la aplicación del artículo 20.8 LCS , que no se olvide que tiene un carácter excepcional frente a la regla general de la mora de la aseguradora. En el presente caso la aseguradora rechazó el siniestro tras el informe de su perito basándose únicamente, como ya se ha analizado en fundamentos de derecho anteriores, en que éste consideró que la regleta múltiple en la que se originó en incendio era propiedad del inquilino, hecho que se ha demostrado incierto y que podía haber sido comprobado con un mínimo de diligencia por el propio perito o la aseguradora simplemente preguntando a su propio asegurado sobre la propiedad de dicha regleta. No hay causa excepcional sino la habitual actuación de las aseguradoras, en los casos en los que se duda de la cobertura, de rechazar el siniestro y abonar la indemnización en el proceso judicial posterior al que abocan al perjudicado, actuación sin duda legítima pero que les impide hablar de causa justificada para no abonar los intereses que derivan del retraso voluntariamente adoptado en el pago de las indemnizaciones y que constituyen una sanción legal a dicho retraso consciente y voluntario.

Séptimo : Impugnación por Groupama de las partidas no incluidas en la indemnización fijada a su favor .

Por la aseguradora Groupama se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en el que se impugnaban dos partidas de la indemnización fijada en la sentencia al entender que existía error en la valoración de la prueba y pretendiendo el incremento de la citada indemnización. Procede examinar por separado cada una de estas partidas.

a.- Deducción de 2.839,32 € en la indemnización del continente .

La sentencia apelada reduce esta cantidad del continente al entender que no es un hecho discutido la deducción del mismo del 43,40 % que correspondía abonar a la aseguradora de la comunidad de propietarios. La apelante considera que dicha reducción del importe reclamado es improcedente pues ninguna cantidad ha sido abonada a Groupama por parte de la aseguradora de la comunidad no existiendo prueba alguna de que dicha cantidad que se deduce haya sido abonada ni a la apelante ni tampoco a sus asegurados, por lo que debe ser incluida en la indemnización.

Por parte de Liberty y Busympa se opone a dicha pretensión al entender que sí fue una cuestión controvertida en el proceso sin que el pago se haya acreditado por los documentos acompañados a la demanda acumulada y sin embargo sí se ha probado que Mutua de Propietarios atendió la reparación del continente en una proporción del 43,40 % y por ello es correcta la deducción realizada en la sentencia apelada.

La apelante reclama el importe de la cantidad abonada a la mercantil Asistur Asistencia SL derivada de la indemnización pagada por la póliza de seguro vigente, repitiendo dicha cantidad contra los responsables del incendio por los daños causados en la vivienda NUM000 NUM001 propiedad de D. Nicolas . Y el recurso debe ser estimado y suprimida la reducción establecida en la sentencia apelada, pues no existe prueba alguna de que por Mutua de Propietarios o cualquier otra aseguradora se haya abonado al Sr. Nicolas o sus herederos o a Groupama la citada proporción que únicamente aparece reflejada en el informe pericial elaborado a instancias de Liberty Seguros.

En contra de lo señalado en la sentencia apelada la aplicación de dicho porcentaje sí fue objeto de discusión e incluso de proposición de prueba específica (oficio a Mutua de Propietarios admitido en la audiencia previa y acordada como diligencia final) así como se formularon preguntas sobre este extremo a diversos testigos y peritos en el juicio oral celebrado, lo que implica que la sentencia apelada parte de un error inicial de planteamiento. Si se examinan los dos informes periciales aportados por las dos aseguradoras en los que se valoran los daños del NUM000 NUM001 del edificio siniestrado, se aprecia que los mismos contienen unas valoraciones muy cercanas, pues el documento nº 2 de la demanda acumulada señala unos daños al continente por importe de 7762,20 € y al contenido (lavandería) de 3118,63 €, lo que supone un total de 10.880,83 €; por su parte el informe del perito Sr. Cirilo (documento nº 3 de la contestación de la demanda acumulada) señala un valor a nuevo de 6905,50 € en los daños al continente y de 3118,63 a los daños del contenido (lavandería), lo que supone un total de 10.024,13 €, lo que supone una diferencia entre ambas peritaciones de poco más de ochocientos euros. Por ello, aunque ciertamente los documentos 3 y 4 de la demanda acumulada sólo reflejan el pago realizado a Asistur y no se ha aportado factura alguna, dicho pago está acreditado que viene referido a este siniestro, al tener la misma referencia de los documentos 5 y 6, está incluido en el informe pericial y ha sido ratificado por el perito Sr. Juan Luis , siendo por otro lado prácticamente coincidentes ambos informes en los conceptos y valoraciones, por lo que no puede dudarse de su realidad y que se corresponde a daños derivados del incendio del que son responsables los apelados.

La deducción del 43,40 %, que según el perito Don. Cirilo correspondería por concurrencia de seguros a la aseguradora Mutua de Propietarios contratado por la comunidad de propietarios, no está probada en modo alguno en estas actuaciones. En primer lugar no se ha aportado la póliza concurrente para poder calcular si dicho porcentaje es correcto o no, prueba que correspondía acreditar a la demandada que pretende su reducción. En segundo lugar, no hay prueba alguna de que se haya hecho dicho pago ni a Groupama ni a sus asegurados, resultando en tal sentido negativa la prueba practicada en el juicio oral, pues la viuda del Sr. Nicolas negó haber recibido pago alguno ni tampoco el mismo se pudo deducir de la declaración de la administradora de la comunidad de propietarios. En tercer lugar, y de forma sorpresiva, se renunció por Liberty Seguros a una prueba propuesta en legal forma y admitida que hubiera solventado tal cuestión como es el oficio a Mutua de Propietarios para justificar dicho pago en la citada proporción, lo que no puede equivaler a un allanamiento a dicha cuestión como se afirma por la parte apelante, pero sí supone que no existe prueba sobre dicho extremo y por ello que debe sufrir el perjuicio derivado de esta ausencia de prueba aquella parte que tenía la obligación legal de acreditar la concurrencia de ambos seguros y el abono de la citada cantidad a la aseguradora actora o sus asegurados, lo que conforme al artículo 217 LEC correspondería a los apelados.

Por tanto la indemnización por estos conceptos debe de incrementarse en la cantidad de 2839,32 €, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a Liberty Seguros contra Mutua de Propietarios si efectivamente existía concurrencia de seguros.

b.- Deducción de 3.339,38 € de la cantidad abonada como perjuicios a los propietarios de la vivienda NUM000 NUM001 .

La aseguradora reclama la cantidad de 3.339,68 € en la que ha indemnizado a la asegurada por daños en diversos objetos de su propiedad y por su estancia en la pensión Nenico durante los 15 días que tuvieron sus asegurados que abandonar la vivienda para su reparación. Debe anticiparse igualmente que el recurso de apelación será parcialmente estimado pues ciertamente existen daños diferentes de los indemnizados en la sentencia (daños del continente y gastos de lavandería) que fueron valorados por parte del perito de Liberty y que derivan del incendio.

Lo primero que es preciso señalar es que no es posible condenar al pago de la cantidad pagada, pues la peritación realizada por el Sr. Juan Luis fija una cantidad superior a la efectivamente pagada al asegurado por Groupama, sin que por parte de ésta se haya determinado de forma exacta cuáles fueron los conceptos que se indemnizaron a su asegurado pues entre la cantidad fijada por su perito por daños en objetos propiedad de los asegurados y estancia en pensión (5.160,48 €) y la cantidad finalmente indemnizada (3.339,38 €) existe una diferencia significativa que debía de haber sido justificada al objeto de que por la obligada al pago pudiera discutirse dichos conceptos y su importe. Por ello lo ajustado es incluir en la indemnización aquellas cantidades que el propio perito de Liberty había incluido en la valoración de los daños del piso NUM000 NUM001 , esto es la cantidad de 811.58 € (diferencia entre el total de daños valorado y la partida de lavandería ya indemnizada) y la de 575,40 € (presupuesto del alquiler de un apartamento 15 días), lo que supone un total de 1.386,98 € en los que debe ser incrementada la citada indemnización.

Octavo : Costas de la primera instancia .

a.- Liberty Seguros y Busumpa SL impugnan la condena al pago de las costas de la demanda inicial y de la demanda acumulada al entender que existe causa justificada para su no imposición. Este motivo debe ser parcialmente estimado, pus en relación a la demanda inicial, la estimación ha sido sustancial con respecto a lo reclamado y por ello, por aplicación del artículo 394.1 LEC deben ser impuestas las costas de la primera instancia al demandado condenado. Sin embargo, la estimación de la demanda acumulada ha sido parcial, por lo que la sentencia aplica incorrectamente el artículo 394.1 en lugar del número 2 del mismo artículo que impone la no imposición de costas en casos de estimación parcial de la demanda, sin que ni en la sentencia ni en el recurso se justifique la aplicación de la excepción prevista en el artículo 394 LEC que hubiera permitido un pronunciamiento diferente en costas, por lo que no concurriendo circunstancias excepcionales, ni dudas de hecho o de derecho, ni mala fe en ninguna de las partes, procede la aplicación a cada una de las demandas de los criterios generales del artículo 394 en materia de costas.

b.- Por su parte, Groupama Plus Ultra impugna la sentencia con respecto a la imposición de las costas de la primera instancia con respecto al demandado absuelto Sr. Jose Enrique . Dicho motivo debe ser desestimado dado que no existen las dudas de hecho a las que se refiere la aseguradora apelante en su recurso. El propio informe pericial elaborado a su instancia y aportado junto con su demanda en ningún momento imputa la responsabilidad del siniestro al ocupante de la vivienda, y de ahí que no exista causa alguna para ser demandado el mismo en la presente causa y por ello es correcta la imposición de las costas de la primera instancia causadas a dicho demandado indebidamente llamado al proceso.

Noveno : Costas de esta alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC , y siendo varios los apelados en cada uno de los recursos, teniendo cada uno de ellos una posición diferente en la impugnación, por lo que el pronunciamiento de costas de esta alzada debe de estar condicionado por el resultado de la impugnación que afecta a cada uno de los apelados.

En relación al recurso de Liberty Seguros y Busympa SL dichas mercantiles no deben abonar las costas causadas en esta alzada a D. Jacobo y Dª Virtudes , pues con respecto de los mismos, que actúan con una misma representación y defensa, se ha estimado parcialmente el recurso, por lo que resulta de aplicación lo previsto en el artículo 398.2 LEC . Sin embargo dichos apelantes sí deben abonar las costas de su recurso causadas a Groupama y al Sr. Jose Enrique , pues las pretensiones que en dicho recurso sostenían contra estos apelados (prescripción de la acción y responsabilidad del incendio respectivamente) han sido totalmente desestimadas sin que se modifique el pronunciamiento de la sentencia apelada con respecto a los mismos, aplicándose en este caso lo previsto en el artículo 398.1 LEC .

Con respecto al recurso presentado por Groupama, no procede la condena en las costas causadas a Liberty y Busympa pues se ha estimado parcialmente el recurso incrementándose las indemnizaciones a cargo de estos demandados (artículo 398.2). Por el contrario esta apelante deberá hacer frente a las costas causadas por su recurso al Sr. Jose Enrique al ser desestimadas las pretensiones ejercitadas contra el mismo en relación con la responsabilidad del incendio (artículo 398.1).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Busympa SL y Liberty Seguros y estimando parcialmente recurso de apelación interpuesto por Gruopama Plus Ultra SA, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2011 , aclarada por auto de 15 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier , en los autos de Juicio nº 618/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTE la citada resolución con las siguientes modificaciones:

1.- Reducir en el apartado 1 de la sentencia apelada la indemnización fijada a favor de D. Jacobo por daños personales a la cantidad de siete mil setenta y ocho euros con treinta y siete céntimos (7.078,37 €).

2.- Incrementar la indemnización fijada en el apartado 2 de la sentencia a favor de Groupama en la cantidad de cuatro mil doscientos veintiséis euros con treinta céntimos (4.226,30 €), fijando en consecuencia una indemnización por todos los conceptos a favor de dicha aseguradora por importe de 12.267,81 €.

3.- Modificar el apartado 3 de la sentencia en el sentido no imponer a Busympa SL y Liberty Seguros la condena al pago de las costas causadas a Groupama Plus Ultra por la demanda acumulada presentada por dicha mercantil.

El resto de los pronunciamientos contenidos en los apartados 1, 2, 3 y 4 de la sentencia apelada se confirma expresamente en todo lo que no sea incompatible por lo señalado en los párrafos anteriores.

Todo ello con el expreso pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada en los términos descritos en el fundamento de derecho noveno de la presente sentencia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.