Sentencia Civil Nº 312/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 492/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00312/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2011 0100892

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000881 /2011

RECURRENTE : Santos

Procurador/a : MARIA GEMA MUES MAGAÑA

Letrado/a : JULIO PALACIOS PALOMAR

RECURRIDO/A : TO HAVE CONSULTING S.L.

Procurador/a : MIREN LURDES URDIAIN LAUCIRICA

Letrado/a : DANIEL GARCIA JIMENEZ

SENTENCIA Nº 312 DE 2012

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a veintisiete de septiembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000881/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Santos , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA GEMA MUES MAGAÑA, asistido por el Letrado D. JULIO PALACIOS PALOMAR, y como parte apelada, TO HAVE CONSULTING S.L ., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MIREN LURDES URDIAIN LAUCIRICA, asistida por el Letrado D. DANIEL GARCIA JIMENEZ; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29 de Abril de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en cuyo fallo se recogía: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por TO HAVE CONSULTING, S.L., contra Don Santos , debo declarar y declaro la resolución del contrato de fecha 11 mayo 2009 por incumplimiento del demandado de las obligaciones principales derivadas del mismo, condenado al demandado al pago de la suma de 49.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por don Santos contra TO HAVE CONSULTING, S.L.

No ha lugar a condena en costas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Santos se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6 de Septiembre de 2012, siendo designada ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO .- To Have Consulting S.L. formuló demanda de juicio ordinario frente a don Santos , en ejercicio de acción de resolución contractual y reclamación de la suma de 39000 euros en concepto de prestaciones contractuales dejadas de abonar por el demandado, y 60000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Don Santos se opone a la reclamación de la actora y formula reconvención, alegando el previo incumplimiento contractual de To Have Consulting S.L., y ejercita acción de resolución contractual y reclamación de la suma de 21000 euros en concepto de devolución de las sumas entregadas, junto con los intereses.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y desestima la reconvención.

SEGUNDO : Alega el apelante en el escrito de recurso con carácter previo nulidad de actuaciones, desde el inicio del juicio oral, por no haber accedido el juez de instancia a la suspensión de la vista solicitada, suspensión solicitada por el motivo de imposibilidad de don Santos de asistir a dicha vista, imposibilidad justificada con el certificado médico aportado al inicio de la vista.

La Ley de Enjuiciamiento Civil exige, para poder suspender una vista por enfermedad de una de las partes, una justificación suficiente de aquella circunstancia (artículo 188.4 ), exigencia que coincide esencialmente con la contemplada en el artículo 183, para solicitud de nuevo señalamiento, en el que se exige la acreditación cumplida de la imposibilidad de asistencia. Conforme a dicha regulación, se concluye que la suspensión es excepcional, y que para el caso de que la misma traiga causa de enfermedad de la parte, requiere que aquella sea de tal índole que, o bien impida la propia asistencia o desplazamiento a la sede del Juzgado o bien afecte a las imprescindibles facultades físicas y mentales que el interrogatorio de la parte requiere; y además, no basta la alegación de la enfermedad o de sus síntomas o efectos, sino su debida acreditación.

En el caso que nos ocupa, la parte demandada presentó el día de la vista un certificado médico redactado en francés, con el que, por no aportarse su correspondiente traducción al castellano, como exige el artículo 601 de la Lec ., no es posible saber qué enfermedad aquejaba al señor Santos y le impedía acudir a la vista para la que fue citado. El documento aportado fue rechazado por la parte contraria, y en el recurso de apelación se limita la parte apelante a indicar que las dolencias constan perfectamente acreditadas con el certificado médico aportado, del que resulta que el día de la vista el señor Santos estaba ingresado en un hospital francés, documento perfectamente legible para cualquier persona. Pues bien, frente a las alegaciones de la apelante, ni tan siquiera en el recurso de apelación se indica la dolencia concreta que aquejaba al señor Santos , y a estas alturas, desconocemos tanto la autenticidad como el contenido del documento ya referido, y todo ello por la falta de diligencia de la parte, que, sin atender al principio de la buena fe procesal ni a la exigencia de realización de los actos de conservación del propio derecho, no ha cumplido con la exigencia imperativa del artículo 601 de la LEC , que requiere, al menos, la traducción privada del documento no redactado en castellano, y solo si la parte contraria no la tiene por fiel y exacta, su traducción oficial. Al no obrar con la diligencia debida, no puede la parte reclamar nulidad por indefensión, pues de haber habido tal indefensión, no sería imputable al órgano judicial, única que, conforme reiteradísima doctrina constitucional funda la nulidad, sino que, sería imputable a la propia parte ahora apelante.

TERCERO : El resto del recurso denuncia error por parte del juez a quo en la valoración de la prueba practicada en la instancia; pues, a juicio de la parte apelante, las pruebas practicadas acreditan los incumplimientos contractuales de la entidad actora que fueron objeto de alegación en el escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, y que a su entender justificaban el impago parcial del precio pactado como contraprestación de los servicios que debía prestar la demandante conforme al contrato suscrito entre ambas partes el 11 de Mayo de 2009.

Señala la parte apelante que la actora desconocía absolutamente la legislación panameña, a pesar de que en el contrato consta como poseedora de un Know How específico sobre explotación de negocios en Panamá, tanto en el sector inmobiliario como en obra civil; y tal desconocimiento le ha llevado al incumplimiento del contrato en orden a la constitución de la sociedad en la forma pactada.

Según consta en el contrato de asesoramiento y gestión íntegra inmobiliaria en Panamá, de fecha 11 de Mayo de 2009, ya referido, reconocido por ambas partes y aportado a las actuaciones, folios 31 a 41 de autos, la consultoría To Have Consulting S.L. debía prestar a don Santos el asesoramiento y gestión necesarios para la constitución por parte de éste de una sociedad en Panamá denominada Valdezcaray Corporation, con un capital social de 1000000 $, con un solo accionista, el señor Santos , y un Consejo de Administración compuesto por el accionista único y las otras dos personas designadas por éste.

Según consta en la escritura de 13 de Mayo de 2009, de protocolización del pacto social de la sociedad anónima Valdezcaray Corporation, dicha sociedad se constituyó con un director presidente: don Santos , un Director secretario: don Cecilio , y un director tesorero: don Gervasio .

La diferencia entre la composición social pactada en el contrato de gestión y la contenida en la escritura social, se justifica, tal como se razona por el juez a quo, en la necesidad de cumplir la normativa societaria panameña, siendo lo cumplido si no igual, sí cercano a lo pactado, teniendo en cuenta que el señor Santos ostenta además del cargo de presidente de la sociedad, el 98% de las acciones y la representación legal de la sociedad. Por otro lado, existieron actos propios del demandado Sr. Santos , de la plena eficacia y validez de la constitución de la sociedad en la forma dicha, por cuanto no solo no consta objeción alguna a la misma, sino que el señor Santos transfirió en fecha 18 de Junio de 2009 6725,10 $ a la cuenta de la sociedad Valdezcaray Corporation (justificante bancario obrante al folio 110 de autos).

No existe por tanto en este punto un incumplimiento contractual de naturaleza tal que justifique que el demandado incumpla su obligación de pago de la contraprestación pactada en el contrato ya referido.

CUARTO : Alega la parte apelante que los plazos pactados en el contrato tenían carácter esencial, y que por la actora no se realizaron los trabajos contenidos en el Anexo II del contrato en el plazo señalado en el mismo, es decir, durante el mes de Mayo de 2009; y así, no contrató a un arquitecto para la realización y legalización de los anteproyectos para la construcción de viviendas en los terrenos a adquirir, y no reservó en dicho mes de Mayo terreno en Panamá para la construcción de viviendas.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29-4-2008 : "Respecto al tiempo de cumplimiento de las obligaciones señala la STS de 4 de junio de 2007 , que "es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras),"grave" (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin".

Pues bien, en el presente caso no puede estimarse que concurran los incumplimientos que la apelante achaca a la parte contraria como justificativos de la resolución contractual, pues ni tienen carácter de graves o esenciales ni frustran la finalidad del contrato. Es lo cierto que en el Anexo II del contrato las partes pactaron los trabajos a realizar por la consultoría en el mes de Mayo de 2009, pero dicho Anexo ha de ponerse en relación con el resto del contrato, del que claramente se deduce que el mismo iba a desarrollarse en un periodo prolongado de tiempo, y así en las disposiciones generales del contrato las partes acordaron que la falta de ejecución de cualquiera de las previsiones del contrato en un plazo máximo de 60 días no afectará a la validez del contrato ni al derecho a ejecutar lo acordado; y en la estipulación cuarta del mismo contrato las partes acordaron un plazo de duración del contrato de cinco años prorrogables por otros dos años. La consultoría llevó a cabo las reservas de terrenos en el mes de Junio de 2009, y es razonable que mientras no se llegaran a adquirir los terrenos reservados no se contratara al arquitecto encargado de realizar los anteproyectos relativos precisamente a los terrenos adquiridos. La parte demandada no ha alegado ni acreditado que le siguiera perjuicio alguno en el retraso en la reserva de los terrenos, y por otro lado ha de considerarse que la consultoría no disponía, para la ejecución de lo acordado, del dinero que el señor Santos se había comprometido a abonar a cambio de la ejecución del encargo de gestión, y así, no había abonado en el mes de Mayo de 2009 la suma de 10000 euros mensuales pactada, ni tampoco abonó en el mes de Junio de dicha suma, sino solo en este mes de Junio 5000 euros.

QUINTO : Alega la parte apelante que don Cecilio realizó las gestiones para la reserva de los terrenos por su cuenta y en interés de la consultoría, y no en favor del señor Santos o de la sociedad constituida Valdezcaray Corporation. Sin embargo, según resulta de la documental obrante en las actuaciones, en los borradores de contratos de promesa de compraventa de inmuebles obrantes a los folios 72 y 79, figura como comprador la sociedad Valdezcaray Corporation, siendo indiferente que en las comunicaciones o tratos previos figuren indistintamente don Cecilio , Valdezcaray Corporation o To Have Consulting S.L..

SEXTO : Alega por último la parte apelante que no es de aplicación la cláusula indemnizatoria prevista en el contrato, pues no concurre ninguno de los supuestos previstos para su aplicación, olvidando que tal argumento constituye precisamente el razonamiento del juez a quo para inaplicar dicha cláusula, que para determinar la procedencia de la indemnización fijada en la sentencia de instancia acude a los principios generales que permiten la indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato por incumplimiento.

Y sobre la indemnización fijada en la sentencia, ha de tenerse en consideración, para rechazar los alegatos del apelante, que como se ha razonado por el juez a quo, no ha existido incumplimiento contractual alguno por parte de la consultoría que permitiera al señor Santos resolver unilateralmente el contrato, y que ha sido el señor Santos quien ha incumplido con su obligación de pago de las cantidades pactadas; y tal incumplimiento es el que faculta a la parte demandante a solicitar la declaración judicial de resolución contractual y la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la parte contraria, conforme al artículo 1124 del Código Civil , indemnización que ha sido adecuadamente fijada por el juez a quo en la cuantía de 10000 euros, teniendo en cuenta como se razona en la sentencia de instancia, atendiendo al resultado de las pruebas practicadas, que don Cecilio y don Gervasio permanecieron en Panamá desde el día 12 de Mayo hasta el día 4 de Agosto de 2009, teniendo que suscribir el 12 de Junio de 2009 contrato de arrendamiento de un apartamento en el que alojarse, por precio de 2500 $, y que durante el tiempo de estancia en Panamá no recibieron del señor Santos otra cantidad que 5000 euros, teniendo que hacer frente no solo a los gastos de estancia y alojamiento sino a los del viaje de regreso a España.

Por lo razonado, ha de ser rechazado el recurso y confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO : Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mues Magaña en nombre y representación de don Santos , contra la sentencia de fecha 29 de Abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 2361/2009, de que dimana el Rollo de Apelación nº 492/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

La confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ , según redacción de la LO 1/2009).

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.