Sentencia Civil Nº 312/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 915/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 915/2012

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 542/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 312/2013

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 542/2011 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA, a instancia de D. Jose María , contra Dª. Virtudes , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Virtudes representado en esta alzada por el Procurador Dª CARMEN RAMI VILLAR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de abril de 2012, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del MinisterioFiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLOQue estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª MARÍA EUGENIA CESAR GALLARDO, en nombre y representación de D. Jose María , contra Dª Virtudes representado por el Procurador Dña. CARMEN RAMI VILLAR, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menor Luca la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece, el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo y en su defecto podrá visitar al hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar, asimismo todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana a la entrada del colegio. En cuanto a las vacaciones de Navidad se repartirán en dos periodos, el primero comenzará cuando el menor acabe sus actividades escolares hasta el 30 de Diciembre y el segundo periodo del 31 de Diciembre hasta el primer día lectivo después de las vacaciones, en que el progenitor que tenga en su compañía al menor lo reintegrará al centro escolar. La madre podrá escoger el primer o el segundo periodo vacacional en los años pares y el padre en los impares. Las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca se dividirán por mitad, pudiendo escoger la madre en los años pares y el padre en los impares. Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, correspondientes a los meses de julio y agosto, pudiendo elegir la madre en los años pares y el padre en los impares.

3.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para el hijo la suma de 500 euros mensuales para los hijos menores en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4.- Se prohíbe la salida del territorio español sin el consentimiento de ambos progenitores. En caso de discrepancia, resolverá la autoridad judicial. Líbrense los correspondientes oficios.

5.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la apelante contra la resolución impugnada interesando se le autorice a fijar su residencia en la República Argentina en aras de las facultades que le atribuye la patria potestad, fijándose un régimen de visitas con el padre consistente en todas las vacaciones, y si fuere a dicho país o el menor pudiere viajar, decidiendo el padre si va él o viene el niño, se haga cargo el mismo de los gastos. Caso de no acordarse tal autorización de traslado de residencia, se suprima el día intersemanal y se restrinjan las visitas de verano a quince días. Finalmente interesa se levante la prohibición de salida del territorio español sin consentimiento del padre o autorización judicial. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.-Sentadas así las bases del recurso, antes de entrar en el estudio del concreto caso de autos ,hemos de decir que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad , regulada hoy en los arts. 233-8 y ss CCC, la institución protectora del menor por excelencia , que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza --matrimonial, no matrimonial o adoptiva-. Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial, tal y como establece el art. 2338.3 CCC. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función que puede, en determinados casos ,y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones ,no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art.233-10 CCC.

En nuestro caso nos encontramos con que el auto de medidas provisionales de 16-7-2011 atribuyó la guarda y custodia a la madre, y acordó el régimen de visitas acordado por los progenitores consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes, y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves y mitad de las vacaciones. La sentencia confirma tal pronunciamiento, lo cual no podemos sino confirmar en sus propios términos, básicamente, porque no consta acreditado dato alguno que justifique la restricción de tal régimen, y menos aún para autorizar el cambio de residencia que se peticiona. Efectivamente, y como señala la propia sentencia y el Ministerio Fiscal, no han quedado justificados realmente los motivos aducidos por la madre para el cambio, tal pues la alegación de que desea que el niño, que hoy cuenta con cinco años de edad, tenga relación con las respectivas familias que residen en Argentina, no puede prevalecer por encima del interés prevalente del mismo, que no es sino relacionarse todo lo posible con su padre, máxime cuando nació aquí y siempre ha vivido aquí. Tampoco son de aceptar razones económicas, pues la madre , al igual que el padre lleva más de doce años en Barcelona, ciudad en la que trabaja en un hotel con contrato indefinido ingresando un promedio mensual de 1.283 €.

Y en cuanto al levantamiento de la referida prohibición de salida del territorio nacional, ciertamente el derecho a la libertad deambulatoria y al cambio de residencia está reconocido en el artículo 19 de la Constitución española , pero tal derecho puede restringirse por razones de prudencia, en aras al bonum filii, y atendiendo el evidente riesgo de que, visto el expreso deseo de la apelante, saque al menor de este país, con lo que en definitiva debemos desestimar el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Virtudes , contra la sentencia de fecha 26-4-2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 45 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3ºdel artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª;LEC ). También cabe recurso de casación , en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante est Sección en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.