Sentencia Civil Nº 312/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 460/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00312/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2013 0025113

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000249 /2013

Apelante: Salome , Fulgencio

Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ

Abogado: MARIA LUZ ROBLEDO LANCHO

Impugnante: MINISTERIO FISCAL

Apelado:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 312/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 460/13 =

Autos núm. 249/13 (Familia, Guarda y Cust. hijo no matrim.)=

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veinte de Noviembre de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Familia, Guarda y Custodia Hijo Menor no Matrimonial núm. 249/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, siendo parte apelante los demandantes, DOÑA Salome y DON Fulgencio , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez, viniendo defendidos por el Letrado Sra. Robledo Lancho, y, como parte impugnante, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, en los Autos núm. 249/13, con fecha 13 de Mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Apruebo el régimen de guarda, custodia y visitas y pensión alimenticia de los menores Ramón y Valentín pactado por las partes en el convenio privado de 1 de enero de 2013 y su anexo, cuyo testimonio se acompañará a esta resolución, formando parte de la misma en lo relativo a tales extremos.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de los demandantes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación de la resolución recurrida, adhiriéndose a los motivos de la parte recurrente; de la impugnación se dio traslado a los apelantes principales, que presentaron escrito de conformidad con la misma; seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diecinueve de Noviembre de dos mil trece, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la representación de Don Fulgencio y de DOÑA Salome , se formuló demanda de de guarda y custodia y alimentos para hijos menores de uniones de hecho del art. 770.6º de la LEC de común acuerdo, en la que interesaron la aprobación del convenio de fecha 1 de enero de 2013 suscrito entre ambos litigantes en el que se acordaban las medidas de patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, pensión alimenticia, gastos extraordinarios y uso de la vivienda familiar, así como otros extremos referentes a tal vivienda, en concreto, al abono del préstamo hipotecario que grava la misma, del IBI, del seguro del hogar y de los gastos de luz, agua, gas, cochera de la misma, la fecha de entrada en vigor del convenio y la cuestión del pago de los honorarios de abogados y procuradores para entablar el procedimiento.

En los autos se dictó sentencia en la que se aprobaba el régimen de guarda, custodia, visitas y pensión alimenticia de los hijos menores pactado por las partes en el convenio aportado, sin extender dicha aprobación al resto de los contenidos de dicho convenio, al entender el juzgador que exceden del ámbito del procedimiento elegido.

Disconformes ambos litigantes, se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, que debió homologarse el acuerdo o convenio en su conjunto, sin que haya motivo alguno para excluir alguna de las estipulaciones pactadas de la homologación, porque nada impide el pronunciamiento sobre las mismas, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1255 del Cc y 19 de la LEC . Especialmente, en lo que se refiere a la omisión de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, se consideran infringidos los artículos 39 de la Constitución , 4.1 , 4.3 , 90 , 96 y 142 del Cc y 784.4º LEC por la resolución dictada.

El Ministerio Fiscal, impugna la resolución apelada, por los mismos fundamentos esgrimidos en el recurso de apelación de los demandantes.

SEGUNDO.- Plantea el recurso de apelación la interesante cuestión del ámbito de los procedimientos establecidos para adoptar las medidas derivadas de la crisis de la unión de hecho. A este respecto, cabe señalar, que el artículo 748.4º de la LEC establece, en relación al ámbito de aplicación del Título I del Libro IV de la LEC, título referente a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores que ' las disposiciones del presente Título serán aplicables a los siguientes procesos: 4º los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores'.Por su parte, el artículo 770.6 de la LEC establece que 'En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio'.

El recurso de apelación, como expusimos, considera que debieron ser homologados todos los puntos del convenio aportado y, de una manera muy especial, el relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar contenido en el punto tercero del convenio, por cuanto, en este último caso, tal medida tiene un contenido alimenticio. Pues bien, esta es sin duda la cuestión más fácil de resolver del recurso de apelación por cuanto ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que en tales procesos de regulación de los efectos de las crisis de la unión de hecho respecto de los hijos tiene cabida, sin duda alguna, la medida de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar del art. 96 del Cc

En efecto, el Tribunal Supremo ha indicado en su sentencia de 31 de mayo de 2012 en orden a la aplicación de dicho precepto a las uniones de hecho que 'la aplicación del Art. 96 CC a las rupturas de convivencias de hecho con hijos exige que se cumplan los mismos requisitos exigidos en la propia disposición, es decir, que constituyan la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 CC , en relación al domicilio de los cónyuges. Cuando se trata de una pareja que convive sin haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial'.

Por tanto es muy clara la necesidad de revocar la resolución recurrida en este concreto particular y, dejarla sin efecto acordando extender la homologación del acuerdo a la medida del uso y disfrute del domicilio familiar.

Por otro lado, el recurso de apelación tiene por objeto la denegación por parte del Sr. Magistrado de instancia de la aprobación del convenio suscrito por los apelantes para su homologación judicial, en sus pactos cuarto, quinto y sexto que tienen por objeto, respectivamente, las medidas relativas al abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda, del IBI, del seguro del hogar y de los gastos de luz, agua, gas y cochera de la misma -estipulación cuarta-, la eficacia del convenio con fecha 1 de marzo de 2013 -estipulación quinta- y el pacto sobre el obligado al pago de las minutas de los abogados y Procurador -estipulación sexta-.

Ciertamente, el procedimiento en el que nos encontramos es el referido en el artículo 770.6 de la LEC , establecido para tramitar los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores - y que se entiende extensible, como hemos visto, a la medida de uso y disfrute del domicilio conyugal cuando existen esos hijos menores -, en el marco de uniones de hecho, y por tanto que en este procedimiento sólo cabe articular, discutir y decidir dichas cuestiones y no pretensiones o solicitudes patrimoniales entre los miembros de la pareja estable. Por eso, en principio el procedimiento podríamos decir que, en efecto, resulta inadecuado para ventilar dichas pretensiones, como ya expusimos en nuestra sentencia de 12 de junio de 2013 , todo ello en línea con lo resuelto en múltiples decisiones de nuestros Tribunales como la sentencia de 10 de noviembre de 2010, de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , la de 5 de febrero de 2013 de la Sección18ª de la misma Audiencia ; la de 6 de febrero de 2009 de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas ; y la de 6 de marzo de 2007 , de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón, entre otras.

Ahora bien, si esta es la posición predominante en las Audiencias Provinciales respecto al ámbito del procedimiento del que hablamos, ha de decirse que dicha posición se expresa en cuanto al procedimiento contencioso y no al caso del procedimiento de común acuerdo y ello por las especiales características de este proceso y, de una manera muy señalada, por el carácter unitario del convenio o acuerdo entre las partes, de manera que en muchas ocasiones no puede entenderse sin tener presente todas sus piezas, al punto que en el propio proceso consensual, el rechazo de una de las cláusulas exige previamente el requerimiento a las partes ( art. 777.7 LEC ), al efecto de presentar un nuevo convenio regulador. Esa disposición pone de relieve a las claras esa concepción unitaria del convenio y por tanto, la dificultad de obrar como aquí lo ha hecho el juzgador de la primera instancia, rechazando algunas de las estipulaciones del convenio y aprobando u homologando otras.

La cuestión ha sido tratada en el ámbito de las Audiencias Provinciales, inclinándose mayoritariamente las mismas por una interpretación flexible del artículo 770.6 de la LEC cuando se trata de un proceso de común acuerdo. En este sentido, debemos destacar la sentencia de 21 de diciembre de 2012 Sección 1 ª de la Audiencia de Tarragona en la que se indica que 'El convenio regulador suscrito constituye un todo unitario, los pactos se hallan entrelazados o relacionados entre sí, de manera que puede no quererse el contenido de una de las cláusulas si no se aprueba o aprueban las otras cláusulas. Por dicha razón cuando se considera que una de las cláusulas, por los motivos que fuere, no debe ser aprobada, la Ley Procesal, establece un mecanismo que permite a las partes presentar un nuevo convenio. Cabe reproducir en este supuesto el contenido de la SAP de Barcelona, (Sección 18) de fecha de fecha 22 de abril de 2003 , que sostiene que la no aprobación de parte del convenio por falta de competencia objetiva 'siempre que los pactos no sean contrarios a lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil , conlleva e implica una interpretación evidentemente discriminatoria respecto de las uniones de hecho o familias no matrimoniales frente a las que han contraído matrimonio, que es contrario a lo dispuesto en los artículos 14 y 39 de la Constitución , y asimismo al principio de tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la propia Carta Magna ; sin poder obviar ni desconocer, además, que el pleito contencioso no tiene ni puede tener el mismo tratamiento que el de mutuo acuerdo, pues la doctrina jurisprudencial tiende a ser mucho más flexible -en particular en los juicios de separación, divorcio y nulidad- y los órganos jurisdiccionales suelen aprobar en tales procesos el convenio en su integridad, siempre que no exista ningún pacto que sea contrario a las leyes, a la moral, al orden público y no afecte a los intereses de los hijos menores de edad, y ello es lógico, toda vez que los convenios , son el resultado de los acuerdos de las partes como un todo y en muchos casos van entrelazados unos pactos con otros, y su no homologación judicial en bloque podría incluso dividir la continencia de la causa y resultar contrario a lo realmente querido por los propios contratantes.' Asimismo se señala que 'la sentencia apelada acoge una interpretación excesivamente formalista de las normas procesales que conduce a exigir a las uniones estables de pareja la presentación de dos convenios reguladores, uno que contendría las medidas relativas a los hijos y otro que contendría las medidas relativas a convivientes. El primer convenio se presentaría y se sustanciaría por los trámites del art. 777 de la LEC y el segundo, según la tesis que se sostuviera, por los trámites de la Jurisdicción Voluntaria, o por un procedimiento declarativo en el que se llegara a un acuerdo u otra vía que resultara procedente, dada la orfandad de regulación procesal sobre esta materia. La solución formalista adoptada en la sentencia, a la que lleva la ausencia de regulación procesal es antieconómica y contraria a la seguridad jurídica, debiéndonos inclinar por la vía de permitir la tramitación de la homologación del convenio en su conjunto por el procedimiento regulado en el artículo 777 de la LEC . El procedimiento regulado en dicho precepto es similar al de jurisdicción voluntaria, y no se aprecia inconveniente alguno en hacerlo extensivo a los acuerdos entre convivientes, en aras a la tutela judicial efectiva'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia de Barcelona, de la Sección 18ª, de fecha de fecha 22 de abril de 2003, (referida en la de Tarragona); la de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5 ª, de 13 de mayo de 2008, o de la de Valencia, Sección 10ª de 9 de septiembre de 2008 .

Esta Sala comparte la posición expuesta en las sentencias referidas y considera precisa una interpretación flexible en este caso en el sentido expuesto y por ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal y, en su virtud, revocar la resolución dictada en cuanto no aprueba todos los pactos recogidos en el convenio aportado por los litigantes y, en su lugar, decidimos homologar judicialmente en su integridad el convenio en cuestión, ratificado por las partes sin oposición del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- De conformidad con el Art. 397 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fulgencio y DOÑA Salome y la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia núm. 80/2013 de fecha 13 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres , en autos núm. 249/2013, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución y, en su lugar, SE ACUERDApor el Tribunal aprobar y homologar judicialmente en su integridad el convenio de fecha 1 de enero de 2013, presentado de mutuo acuerdo y ratificado por ambas partes a presencia judicial, sin oposición del Ministerio Fiscal. Todo ello, sin hacer una especial declaración sobre las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.