Sentencia Civil Nº 312/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 453/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00312/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004359 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 453 /2012

t6

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 12 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de filiación seguidos, bajo el nº 12/10, ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Feliciano , representado por la Procuradora Doña Mª Dolores Tejero García-Tejero y asistido por Letrado.

De otra como apelada Doña Gloria , representada por la Procuradora Doña Magdalena Ruiz de Luna González y asistida por Letrado .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PRIMERO.- Que estimando la demanda de determinación de Filiación paterna no matrimonial, interpuesta por la Procuradora Dª María Dolores Tejero García-Tejero, en representación de D. Feliciano , frente a la demandada Dª Gloria , representada por la Procuradora Dª Magdalena Ruiz de Luna González, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el menor Leonardo es hijo no matrimonial del demandante D. Feliciano , y, en consecuencia debe procederse a la inscripción de dicha filiación paterna no matrimonial en el Registro Civil de Madrid, Sección NUM000 , Tomo NUM001 , página NUM002 , en la inscripción de nacimiento de dicho menor.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la filiación antedicha, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS PERSONALES Y ALIMENTARIAS en relación al referido menor:

1ª.- Atribuir a la demandada Dª Gloria la guarda y custodia del hijo común Leonardo , estableciéndose el ejercicio compartido por ambos progenitores de la responsabilidad parental ( patria potestad),que incluye la decisión conjunta y de común acuerdo por ambos progenitores, en el futuro, sobre cualquier asunto de especial relevancia sobre la vida de su hijo, tales como residencia, ámbito escolar, sanitario, educación religiosa, etc.

2ª.- Establecimiento de un RÉGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor no custodio, consistente en:

-FINES DE SEMANA alternos, SIN PERNOCTA, es decir, sábados y domingos, a celebrar durante los primeros SEIS meses desde que les sea asignado el servicio, a celebrar en el propio Punto de Encuentro familiar que les sea asignado, desde la fecha que se inicien efectivamente tales visitas, durante DOS horas cada día, tanto sábados como domingos, de 18 a 20 horas, ( o en otro horario que les pueda ser asignado por dicho centro, previa la conformidad de ambos progenitores), bajo mera supervisión de los profesionales de dicho Centro que deberán enviar Informes Mensuales de dichas visitas.

Si el padre no pudiera acudir los sábados por cuestión de horario laboral, deberá acomodarse el horario de visita del sábado a tal horario, o, en caso de total incompatibilidad con los horarios del Punto de Encuentro, las visitas quedarían restringidas a los domingos, hasta que el padre acreditara su disponibilidad en los sábados.

- Si tales informes no presentan incidencias graves, durante los siguientes SEIS meses, las visitas se realizarán, con un horario de cuatro horas, entre las 16 y las 20 horas, ( o en otro horario que les pueda ser asignado por dicho centro, previa la conformidad de ambos progenitores), durante la primera hora en el Punto de Encuentro, y el resto del horario, fuera de dicho Centro, debiendo reintegrarse al menor al Punto de Encuentro al finalizar el horario de visitas. En ese segundo semestre, los informes a remitir por el Punto de Encuentro, serán de carácter trimestral.

- Transcurrido el primer año, si durante ese primer año las visitas se desarrollan con normalidad, y sin incidencias graves, se pasará en los años sucesivos, a un RÉGIMEN DE FINES DE SEMANA ALTERNOS, CON PERNOCTA, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno..

- En cuanto a los períodos vacacionales, se mantendrá el mismo Régimen de Visitas durante el primer año de visitas, es decir, hasta junio de 2012, y, por lo que se refiere a los períodos de Semana Santa y Navidad, para el segundo y sucesivos años, podrá disfrutarse por mitad con ambos progenitores.

- Por lo que se refiere a los periodos de vacación de Verano, se disfrutará, a partir del segundo año, y si no ha habido incidencias durante el primer año, también se disfrutarán por mitad, pero, se disfrutarán por quincenas alternativas con cada progenitor, salvo acuerdo diferente de dichos progenitores.

- Para la elección de los períodos vacacionales, el criterio principal será el del mutuo acuerdo de los progenitores, y en caso de desacuerdo, los años impares elegirá el padre y los pares la madre.

- El día de Reyes Magos, el progenitor al que no le corresponda ese período con el menor, podrá tenerle en su compañía desde las 17 horas hasta las 20 Horas, con entrega y recogida en el domicilio del progenitor al que corresponda ese período.

- 3ª.- Fijación de una PENSIÓN ALIMENTICIA, a cargo del progenitor demandado, para el hijo común, que deberá ser abonada a la progenitora custodia, en doce mensualidades adelantadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta exclusiva que al efecto designe la madre, de una cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS mensuales ( 275 Euros), con efectos del presente mes de junio. Para el pago de la pensión correspondiente al presente mes, dispondrá el padre de un plazo de CINCO DIAS hábiles desde que se efectúe la notificación de la presente.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de julio de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera revisión en el mes de julio de 2012.

4ª).- En cuanto a los Gastos Extraordinarios que se ocasionen como consecuencia de la educación y atención sanitaria del hijo menor que no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación, serán abonados por los progenitores por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia, y si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, el progenitor que satisfaga la totalidad del gastos habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

5ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Feliciano y de impugnación por la representación legal de Doña Gloria y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 25 de abril de los corrientes .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerden 150 euros de pensión de alimentos , e inicialmente que se suprima el segundo período de 6 meses para realizar las visitas en el punto de encuentro debiendo fijarse ya las visitas en la forma establecida para después del transcurso del año por ser innecesario tan largo período de adaptación extremo que dejó sin efecto en la vista oral, y que se condene en costas a la demandada y alega entre otras razones que ha sido el reconocimiento de la filiación el objeto principal del proceso y destaca que dicha forma de relación durante tanto tiempo podría condicionar en un futuro la relación del padre e hijo.

Por su parte Doña Gloria se pide que se desestime el recurso de contrario y pide que se haga efectiva la obligación de pago de la pensión alimenticia establecida a cargo del demandante ,la cual debe ir referida a la fecha de interposición de la demanda y se alega entre otras razones y considera que la parte no se opuso al reconocimiento de paternidad y solicitó asimismo que se fijara una pensión de alimentos.

Por el Ministerio Fiscal se pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la madre interesó en el escrito de contestación a la demanda que no se adoptara ninguna medida cautelar

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada las visitas del padre con el hijo común de 6 años de edad como nacido el NUM003 de 2006.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no precisa pronunciamiento expreso en esta alzada al haberse producido una carencia sobrevenida de objeto por el mero transcurso del tiempo desde la preparación y formalización del presente recurso que vacía de contenido el mismo, tal y como indicó el Letrado de la parte apelante en el acto de la vista, donde manifestó desistir de icho motivo y ello en tanto en cuanto una vez iniciado el desarrollo de las visitas en el PEF tal y como se dispuso en la sentencia apelada fijando un régimen de carácter progresivo , el desenvolvimiento de aquellos encuentros según la evolución positiva de la relación paterno - filial, dado que ya que se realizaban con normalidad dichas visitas, abocó finalmente al establecimiento de la ulterior fase de encuentros a realizar en fines de semana alternos con régimen de pernocta, tal y como se pretendía adelantar , inicialmente, en el presente recurso, lo que por imperativo fáctico no cabe ya acordar lo que conlleva en este punto el mantenimiento de lo resuelto en la sentencia de apelación.

TERCERO.- Y se cuestiona asimismo la pensión de alimentos del hijo común.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima que dicho importe infringe aquellos parámetros de proporcionalidad si tenemos en cuenta los datos existentes en la causa valorado todo ello conforme a las exigencias establecidas en los términos del artículo 217 de la LEC .

Si bien es preciso señalar que cualquier circunstancia ulterior acaecida con posterioridad a la fecha de la sentencia , ya concierna a la extinción del contrato de trabajo del interesado o a cualquier otro condicionante personal y , o económico de los litigantes deberá en su caso ser objeto de examen en posterior procedimiento de modificación los elementos probatorios existentes en el proceso determinan la estimación parcial del recurso que se plantea.

En efecto consta debidamente acreditado en el procedimiento que el ahora recurrente tiene unos ingresos de 9420,18 euros en el año 2009 según se reseña en los datos acreditados de la información tributaria de aquella anualidad fiscal en la que asimismo se reflejan unas retenciones de 561,52 euros y unos gastos deducibles de 569,49 euros apareciendo que percibe en su momento una prestación por desempleo de 911,15 euros y una deducción de 46,50 euros y teniendo en el período en que realiza una actividad laboral nóminas de 1182,42 euros siendo empleado de la entidad Ahorra Más, lo que sitúa sus ingresos en estas anualidades en un promedio mensual en torno a los 1000 euros, extremos a los que se alude por su letrado también en el acto de la vista oral, con relación a los que percibe en la actualidad..

En lo que se refiere a la ahora apelada consta que en el año 2009 tiene unas retribuciones de 34886,41 euros con unas retenciones de 5529,55 euros y gastos deducibles de 2010,50 euros y se presentan nóminas de la interesada de 1300 euros mensuales debiendo señalar en todo caso que la misma afronta un préstamo de 558,22 euros así como otro de un importe inferior cifrado en este caso en 201,71 euros.

En lo tocante a las necesidades del menor consta que el mismo además de los gastos propios y habituales de un niño de su edad genera gastos de comedor de 118 euros al mes y de guardería de 49, 95 euros mensuales y asimismo se constatan 3 cuotas de 189 euros abonadas al centro escolar durante el curso académico , todo lo cual conduce a considerar que aquel importe infringe por exceso la necesidad de proporcionalidad entre los elementos señalados, debiendo por ello ajustar dicha cuantía a tales parámetros y fijar en consecuencia 185 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia apelada que cobrará vigencia desde la sentencia de primera instancia y debiendo entender consumidos los alimentos que en su caso se hubieren satisfecho por lo que no procede su reclamación , operando la primera y próxima actualización en el mes de julio de 2013.

En lo tocante a la pretensión de la impugnante no cabe aplicar al supuesto examinado cuanto concierne a la doctrina del artículo 148 del CC .., habida cuenta que el presente procedimiento es el cauce procedimental para obtener precisamente, la declaración de filiación que se propugna de forma que el pronunciamiento de la sentencia es el punto de partida de aquella relación jurídica paterno - filial no pudiendo en consecuencia retrotraer sus efectos al momento previo de la interposición de la demanda y sin que por otra parte quien ahora impugna la sentencia articulara en momento alguno la petición sobre la adopción de medidas cautelares como expresamente prevé contempla y regula el artículo 768 de la LEC .., al disponer la posibilidad de adoptar aquella medidas otorgando alimentos provisionales mientras dura la tramitación del procedimiento de filiación. Y es lo cierto que la interesada no solamente omitió dicha petición sino que de forma expresa en el escrito de contestación a la demanda frente a la petición concreta de medidas cautelares formulada por el actor , se aparta de ellos indicando claramente en el cuerpo de aquel escrito que no se opone al reconocimiento de la paternidad del hijo y considera innecesaria, en cambio, la adopción de medidas cautelares reconociendo como decimos en dicho escrito la paternidad del actor sobre su hijo y estimando procedente que se regulen los efectos de esa relación paterno - filial.

En esta tesitura careciendo de cobertura legal la pretensión impugnante en la que, por lo demás , no subyace por cuanto se ha razonado, el sustrato de necesidad vertebrador de la norma del 148 de la ley civil sustantiva, la Sala no puede acoger la pretensión que se formula , lo que en este punto conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar en consecuencia el recurso que se plantea.

CUARTO.- Y se plantea asimismo cuestión sobre el pronunciamiento relativo a las costas causadas en la primera instancia.

La Sala estima conforme a derecho la resolución objeto de apelación si tenemos en consideración de una parte, el contenido del artículo 394 de la LEC .., y habida cuenta, de otra parte, la naturaleza y condiciones de la cuestión objeto del litigio , la propia postura procesal de las partes recordando en este punto lo que anteriormente se señalaba respecto de lo manifestado por la demandada quien indica claramente en el escrito de contestación a la demanda que no se opone al reconocimiento de la paternidad del hijo y considera innecesaria la adopción de medidas cautelares, no siendo ocioso recordar en este momento que el acogimiento de las medidas solicitadas tuvo en la sentencia un carácter parcial al disponer y acordar una prestación alimenticia inferior a la solicitada por el demandante y un régimen de comunicaciones esencialmente gradual y de naturaleza progresiva que se alejaba notoriamente del planteamiento inicial del actor ahora apelante, lo que conduce a confirmar en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Feliciano y desestimando la impugnación formulada por Doña Gloria contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Madrid , en autos de filiación seguidos, bajo el nº 12/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que se fijan 185 euros mensuales de pensión de alimentos que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia apelada que cobrará vigencia desde la sentencia de primera instancia y debiendo entender consumidos los alimentos que en su caso se hubieren satisfecho por lo que no procede su reclamación y operando la primera y próxima actualización el uno de julio de 2013.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.a Don Feliciano y dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.por Doña Gloria

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy