Sentencia Civil Nº 312/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 221/2013 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.221/2013 A

Juzgado Primera Instancia 7 Barcelona

P.ordinario núm.450/2012

S E N T E N C I A NÚM.312/2014

Ilmos. Sres.

D. Miguel Julián Collado Nuño

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a veintidós de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm. 450/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 7 Barcelona, a instancia de CREDITSERVICES SA contra ASESORÍA FINANCIERA ARANJUEZ, SL y D. Rogelio ; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representacion procesal de la parte demandada indicada contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 05/12/2012 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ''Que estimando íntegramente la demanda presentada por la entidad CREDITSERVICES SA, contra ASESORÍA FINANCIERA ARANJUEZ, SL y contra D. Rogelio , debo condenar a ambos de forma solidaria a abonar la cantidad de 64.882'05 euros másx los intereses legales dede la interpelación judicial. Se imponen las costas procesales de este procedimiento a la parte demandada.''

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, ASESORÍA FINANCIERA ARANJUEZ, SL y D. Rogelio , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, CREDITSERVICES SA, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo comparecido en forma legal la parte apelante.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el dia 9 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda presentada por CREDITSERVICES S.A. frente a D. Rogelio y ASESORÍA FINANCIERA ARANJUEZ, S.L. y condena a la demandada a pagar la suma reclamada en la demanda de importe 64.882'05€ en concepto de royalties, publicidad y cláusula penal -60.000€-. Frente a la misma se alza la recurrente interesando la revocación en base a los motivos que siguen: 1)Falta de legitimación pasiva de D. Rogelio en cuanto a la acción derivada del contrato de franquicia y allanamiento parcial en cuanto a la acción de reclamación de cantidad derivada de la letra de cambio; 2) Finalización del contrato de franquicia en fecha 31 de octubre de 2008 liquidándose el mismo mediante la emisión de una letra de cambio librada el 17-11-2008 no habiendo mas cantidades que adeudar; 3) Que no procede la activación de la cláusula penal por el incumplimiento que alega la actora y en todo caso moderación de la misma; 4) Justificación de la resolución anticipada dado que el negocio económico solo conducia a la misma.

SEGUNDO.-En cuanto al contrato de franquicia señalar que: Dice sobre el mismo la sentencia del TS de fecha 09/03/2009 que el artículo 62 de la Ley 7/1996 dice: '1. La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios'; a continuación, dicha norma crea el registro de empresas franquiciadoras e impone como única obligación la de informar al franquiciado. Lo mismo puede decirse de lo dispuesto en el desarrollo del mencionado articulo 62, contenido en el articulo 2 del RD 2485/1996 . Dice dicho articulo 2 que 'A los efectos del presente Reglamento se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato; la comunicación pr elfranquiciador al franquiciado de un 'saber hacer', y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo'. Las otras reglas contenidas en dicho Real decreto no contienen ninguna regulación del contrato, sino que desarrollan la obligación precontractual de preinformación (art. 3), el deber de confidencialidad del franquiciado (art. 4) y el Registro de los artículos posteriores. Ello hace que deba considerarse que en España, la franquicia es un contrato nominado porque está previsto en el ordenamiento, pero sigue siendo atípico, porque no goza de regulación legal, lo que ha generado que, al igual que en Francia, que la Asociación Española de Franquiciadores se haya dotado de un Código deontológico, que no tiene efectos imperativos. La sentencia de esta Sala, de 21-10- 2005, con relación al contrato de franquicia, señala lo que se reproduce a continuación: 'Los contratos referidos, como admiten los convinientes y resulta de su contendio, son de franquicia comercial o de distribución. El contrato de franquicia"franchising", procedente del derecho norteamericano -"franchise agrement"-, donde se generó o divulgó para eludir la prohibición"antitrust", carece de regulación en nuestro Derecho aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones. Son estas las siguientes: RD 1750/1987, de 18 de diciembre, sobre liberalización de transferencia tecnológica y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas (derogado por RD 1816 de 1991, de 20 de diciembre); RD 157/1992, de 21 de febrero, por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia; Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios por lo que no compreden la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62 de la Ley; declara que dicah actividad comercial es la que se lleva a cabo a través del contrato de franquicia; sujeta la msma al régimen del Derecho Comunitario (Reglamento 4087/88 , actualmente integrado en el Rgto. 2790/99); y crea el Registro de franquiciadores. En el Derecho Comunitario se inicia el tratamiento de la problemática, en relación con la exclusión del art. 85.1 del Tratado CE (actualmente 81.1 T), por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28-01-1986 (TJCE 1986,34) (en el caso de"Pronuptia de París GmbH contra Pronuptia de París Irmgard Schillgalis"), cuya doctrina, recogida en diversas Decisiones de la Comisión, servirá de fundamento al Reglamento 4087/1988, de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición - art. 85, apartados 1 y 3, del Tratado CE .

En este Reglamento se entiende por acuerdo de franquicia"aquel contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios, y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unknow-how, así como la prestación contínua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato"(art. 1, apartado 3 b).

El Reglamento anterior ha sido sustituido, e incorporado junto con otros del año 1993, por el Reglamento 2790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (antes 3 del art. 85 TCE ) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. La doctrina jurisprudencial de esta Sala se refiere al contrato de franquicia en varias Sentencias: 15-05-1985 - que alude al contrato de"franchising"y lo caracteriza por la autorización que el concedente da al concesionario para utilizar la marca, generalmente internacional, integrándolo en su red de comercialización-; 23-10-1989 -con ocasión de un supuesto en que franquiciador y franquciado se reprochan recíproco incumplimiento contractual-, 27-09-1996; 21-10-1996 -en relación con un caso de extinción del contrato por expiración del plazo prorrogado-; 04-03-1997, y 30-04-1998. La sentencia de 27-09-1996 , cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la Sentencia de 30-04-1998 , califica el contato de franquicia de atípico; recoge una definición de la doctrina (como 'aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica'); y, siguiendo a la Sentencia del TJCE de 28-01-1996 (caso 'Pronuptia '), la diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancias, en que: a) el franquiciador debe transmitir su 'know-how', o asistencia o metodología de trabajo, apliando sus métodos comerciales; y, b)que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador".

Asímismo, en aplicación del carácter de contrato atípico, declara que se regirá, en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que, fundados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, deben producir todos sus efectos, y pra el caso de que hubiera lagunas, para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica. Y, por último, la Sentencia de 04-03-1997 (sobre resolución contractual por incumplimiento) dice que la característica fundamental de la modalidad de contrato denominada de franquicia o"franchising"es que,"una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje"'. (En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 16-03-2007 ).'

TERCERO.-Comenzando por el análisis del tema relativo a la legitimación, se alzan los recurrentes esgrimiendo que D. Rogelio no ostenta legitimación pasiva. Consta en las actuaciones incorporado el contrato de franquicia a los folios 15 y ss. Del mismo resulta que intervino D. Rogelio , ..'en nombre propio y de la sociedad limitada que constituya' (f.15) a tenor del contrato de franquicia de 6 de noviembre de 2004, y la actora-apelada en su condición de franquiciadora. Los contratos son fuente de obligaciones fon fuerza de ley entre las partes contratantes y su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de uno solo (- arts. 1089 , 1091 , 1254 , 1256 , 1257 y concordantes C.C .). En el presente caso el codemandado firmó el contrato en nombre propio y de una sociedad mercantil a crear. En consecuencia se obligó personalmente al cumplimiento del mismo, por lo que es sujeto de la relación jurídica planteada en la litis y por ende ostenta legitimación pasiva 'ad causam' a tenor del art. 10 LEC .

Por ende perece el motivo al ostentar aquel plena legitimación respecto al contrato de franquicia controvertido, de lo que resulta como consecuencia inexorable también el perecimeinto del motivo relativo al allanamiento parcial en cuanto a la reclamación de cantidad limitada al efecto cambiario.

CUARTO.-En cuanto a la terminación contractual en fecha 31 de octubre de 2008, cabe destacar que con arreglo a la cláusula 7ª del contrato de franquicia:'La duración del Contrato de Franquicia será de diez años contados de fecha a fecha desde el dia de la firma del Contrato de Franquicia. Llegada la fecha de finalización del presente Contrato de Franquicia, éste se prorrogará automáticamente por períodos anuales, salvo que cualquiera de las partes comunique de manera fehaciente a la otra, con una antelación mínima de tres meses respecto a la fecha de finalización del Contrato de Franquicia o de cualquiera de sus prórrogas, su voluntad de no renovar el mismo o de no prorrogar su vigencia. En el supuesto de expiración contractual, el Franquiciado devolverá al Franquiciador los manuales entregados a título de depósito y tendrá que estar al corriente del pago de sus prestaciones.'

Los apelantes insisten en que la relación contractual finalizó de mutuo acuerdo, no en el año 2009, como alegaba la actora y acoge la sentencia de instancia al condenar al pago de las facturas reclamadas por causa de publicidad y royalties de los meses de noviembre y diciembre 2008 y enero 2009, sinó el 31 de octubre de 2008 resultando improcedente el reclamo de las facturas por los meses posteriores a dicha fecha.

La carga de acreditar tal extremo obstativo correspondía a la parte demandada-apelante con arrego a los principios del artículo 217 LEC , en cuya virtud al respecto debe indicarse que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 (doctrina aplicable al actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras).

La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402 , 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896 , 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que 'la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito'.

Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que ' para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>'; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cad aparte'. Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: 'el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)', agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que 'se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial'; y asimismo añade que 'no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo'. De fácil acreditación resultaba acreditar la devolución de la carteleria y demás documentos con las imagenes de Credit Services en aquel mes de octubre de 2008 a la aquí recurrente, bien con el albarán de entrega o de mensajeria u otro medio conducente a tal fin. Ninguna prueba a practicado a tal fin no articulando medio probatorio alguno. Pero es que si además nos atenemos al burofax remitido por la franquiciadora a la franquiciada acompañado al folio 24 y por razón del cual se libro la cambial de importe 2259'78€ por los recibos impagados por diversos conceptos derivados del contrado, resultó que aquel se libro con el fin de ofertar una solución a la franciada para regularizar los impagos hasta dicha fecha. Ninguna otra comunicación se cursó por las partes, no acompañando nada las recurrentes a tal fin.

Por ello debe también perecer el motivo.

QUINTO.-Finalmente, en cuanto a la cláusula penal, ésta quedó establecida en la cláusula vigésima relativa a los supuestos de resolución del contrato de franquicia cuando se fundamentase en la falta de cumplimiento de todas o alguna de las obligaciones asumidas por cualquiera de las partes con la firma de aquel contrato, disponiendo al efecto: 'En caso de que la resolución del Contrato de Franquicia se fundamente en la falta de cumplimiento de todas o algunas de las obligaciones asumidas por cualquiera de las partes con la formalización del presente Contrato de Franquicia, la parte cumplidora, además de exigir el cumplimiento de la obligación u obligaciones que hayan sido incumplidas, tendrá derecho a percibir en concepto de cláusula penal, la suma de sesesnta mil euros (60.000€).

Pues bien cabe destacar que dicha cláusula penal se estableció enlos términos expuestos, con el carácter de asegurar el cumplmiento de la obligación como pena moratoria sustitutiva, a manera de sanción pecuniaria y fijación previa de la indemnización o liquidación por anticipado del daño que pudiere originarse -S.S.T.S. 8-06-1998, 22-10-1990 ... 'De forma que, por regla general, declarado el incumplimiento contractual imputable a una parte (exclusión pues, de caso fortuito, fuerza mayor o retraso justificado por variaciones de proyecto u obras no previstas), procede la aplicación de la cláusula (así, STS 14.3.1995 claro, 'solo podrá hacerse efectiva la pena, cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código', pfo. 2º del art. 1152 CC ), todo lo cual conlleva una interpretación restrictiva ( SSTS 8.2.1993 , 23.5.1997 , 12.1.1999 . El CC impone además un deber -de oficio- al Juzgador, quién 'modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida' ( art.1154 CC ), basado en la equidad ( art.3.3 CC ) y en la evitación del enriquecimiento injusto, máxime cuando, por tratarse de una sanción penal, debe interpretarse con criterio restrictivo (así, las SSTS 8.2.1993 , 23.5.1997 ,...). A su vez, conforme al art. 1154 (en relación con el 1103CC ), 'El juez modificará (término imperatiov, aplicable de oficio)equitativamente (lo que supone una reducción de su cuantía, conforme al art. 3.2 CC ) la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', moderación efectuada en base a la apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes ( SSTS 1.10.1990 , 23.10.1990 ,...) quedando a la discrecionalidad del juez la entidad d ela 'moderación' 8STS 27.7.1993 , 9.9.1996 , 12.12.1996 , 14.12.1998 ,...)'.

El hecho de que se produjo por parte del franquiciado el incumplimiento de las obligaciones de pago asumidas con razón

del contrato de franquicia por los meses de noviembre, diciembre de 2008 y enero de 2009, unido al hecho de que el contrato con una duración inicial de diez años desplegó sus efectos, durante la mitad del plazo contractual estipulado, y aún cuando no queda claro de modo indubitado, que el desestimiento unilateral del contrato por el franquiciado llevase aparejado una sanción o pena en los términos previstos en la cláusula vigésima, lo cuál se refiere a las obligaciones asumidas de las cláusulas 11 y 10 sin referirse a la cláusula 7 más resultando también que la duración contractual pactada se estableció en diez años nos conduce a moderar equitativamente la pena, siendo de aplicación el art. 1154 del Código Civil al haberse incumplido parcialmente la obligación de pago en virtud de las obligaciones derivadas del contrato, visto la entidad del incumplimiento de la demandada a partir del quinto año de vigencia del contrato, esto es la mitad de la duración contractual incluida, lo que nos conduce como mas razonable a fijar la concesión de la pena en la proporción del 50% pactada esto es la suma de 30.000€. Toda vez que no se acredita ni justifica a su vez incumplimiento previo a imputar a la franquiciadora.

El motivo se acoge en los términos referidos.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso de apelación y de la demanda nos conduce a no hacer expresadeclaración de las costas causadas en ninguna de las dos instancias - arts. 398.2 y 394.2 LEC -.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio y ASESORÍA FINANCIERA ARANJUEZ, SL, contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2012, por el Juzgado Primera Instancia 7 Barcelona en autos de Juicio ordinario num. 450/2012, que REVOCAMOS PARCIALMENTE y con estimación parcial de la demanda, condenamos solidariamente a la demandada a pagar la suma de 34.882'05 euros e intereses legales desde la interpelación judicial, sin imposición de las costas en las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si concurrieren los presupuestos legales ( artículo 477 de la Lec ).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.