Sentencia Civil Nº 312/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 94/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 312/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 94/2012

AUTOS Nº 906/2009

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario nº 906/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Eulalio que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. CARMEN MARIA CHAPARRO ROJI. Es parte recurrida YELL PUBLICIDAD SAU que está representado por la Procuradora Dña. ROCIO JIMENEZ DE LA PLATA JAVALOYES y defendido por la Letrada Dña. BEATRIZ RAMOS ALCAZAR, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de abril de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Yell Publicidad SAU frente a D./Dña. Eulalio , condenando a la parte demandada a abonar a la actora la suma de trece mil ochocientos veintiún euros con veintinueve céntimos (13.821Ž29 euros), más los intereses legales, y al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 11 de junio de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por la actora en reclamación de las facturas impagadas por un contrato de inserción de publicidad, se alza la demandada-apelante, alegando el error en la valoración de la prueba, por cuanto la sentencia recurrida no ha tenido en consideración los incumplimientos de la parte actora en relación con los servicios contratados, incumplimientos que, en cuanto al primer contrato celebrado, se concretan no solo en los defectos apreciados y constatados de la publicidad llevada a efecto sino también en lo que califica la parte apelante como un incumplimiento total y esencial, especialmente el referido al error en el número de teléfono, el cual está previsto en el contrato que de lugar a una bonificación del 100 %, y, en relación al segundo contrato celebrado se niega que el mismo supusiera una aceptación del anterior, y se afirma que se volvieron a cometer errores en la inserción de la publicidad, que se califica como incumplimiento total con la exoneración del pago o la bonificación del 100 %.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La parte apelante refiere en su escrito la existencia de un error en la valoración de la prueba por cuanto entiende que se ha cometido por la actora un incumplimiento esencial del contrato, y en concreto, y respecto del primer contrato celebrado entre las partes con fecha de 6 de Julio de 2005, afirma que no existe cantidad alguna adeudada, a tenor de los importantes errores e incumplimientos de la parte actora, que obligaron al recurrente a formalizar un nuevo contrato, y en relación al segundo contrato de 29 de Mayo de 2006, se afirma que tampoco se debe cantidad alguna por los nuevos errores en la publicidad contratada, que implicaron importantes daños y perjuicios y en base a los cuales se dio por resuelto el contrato que le vinculaba con la parte actora.

Pues bien, en principio y por el juego combinado de los arts. 1.157 , 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 'a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta'. 'Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual'. Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo . Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) .

Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar 871) 'cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso', la oposición de la exceptio non adimpleti contractus 'puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso', añadiendo que, al responder aquélla 'a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado'. También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor.

Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción 'es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación'. La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- 'llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones', en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

En el ámbito del incumplimiento contractual cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, alrededor del cual se ha desarrollado jurisprudencialmente la excepcio non adimpleti contractus -excepción de contrato no cumplido- que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento y el incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento. Respecto a éste resulta ilustrativa la STS de 22.7.2008 , que cita las de 14.7.2003 y 16.12.2005 y que declara que 'El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio'. Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería (así la STS 5.11.2007 ) la llamada exceptio non rite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta

En el presente caso ocurre que existe una legislación específica que regula el contrato de publicidad y que viene a establecer una normativa que, en buena medida, coincide con la general antes expuesta.

El artículo 13 de la Ley General de Publicidad de 11 de Noviembre de 1988 dice que 'contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma'.

Dice el artículo 15 de la Ley 34/1988 que 'Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado'.

Por su parte, el artículo 16 de la referida Ley dispone que 'Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la agencia sin que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere sólo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar. La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del incumplimiento'.

De lo actuado ha quedado debidamente acreditado que entre las partes se suscribieron, sucesivamente, dos contratos de publicidad en cuya virtud la parte actora se obligaba a prestar unos servicios de publicidad al demandado.

Está igualmente acreditado que, como quiera que la inserción publicitaria respecto del primer contrato (presupuestado en la suma 6.575 €, ver folio 66) fue defectuosa y se omitieron en la publicidad datos que pudieran ser considerados como esenciales (imágenes, número de teléfono), omitiéndose igualmente la creación de una página web que también se había incluido en el citado contrato, se procedió a efectuar una serie de deducciones o bonificaciones por importe de 1.908,02 € (folio 67).

La parte apelante considera que tales omisiones entrañan un incumplimiento esencial del contrato que equivaldría a un incumplimiento total del mismo, que le exoneraría de la obligación de pagar.

Sin embargo, tal y como hemos visto anteriormente, el artículo 16 de la Ley 34/1988 dice que 'si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios', siendo así que, la parte apelante, ante los defectos y omisiones relatados anteriormente no hace uso de esta facultad legal sino que, en lugar de instar la resolución del contrato y solicitar la indemnización de daños y perjuicios, decide suscribir un nuevo contrato de publicidad con la agencia actora, sin hacer pago del importe devengado por el primero.

En cualquier caso, esta Sala entiende con la Juez 'a quo' que no existió un incumplimiento total del contrato sino un cumplimiento parcial y defectuoso del mismo, que todo a lo más permitía al recurrente ejercer las facultades previstas en el artículo 15 de la Ley 34/1988 , conforme al cual 'si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado'. Y ciertamente, lo único que consta en las actuaciones es la bonificación aplicada por el actor respecto del primer contrato, sin que conste que el recurrente solicitara la repetición de la inserción publicitaria ni la indemnización de daños y perjuicios.

Ahora bien, aún cuando en el presente procedimiento la recurrente no ha solicitado la reducción del precio sino la exoneración total del mismo por incumplimiento total de la actora, debe entenderse que quién pide lo más pide lo menos, por lo que nada impide que esta Sala pueda valorar la entidad de los defectos y omisiones apreciados y reducir la cantidad reclamada a la vista de las circunstancias concurrentes.

En este sentido se ha de tener en cuenta que no solamente está acreditada la existencia de defectos sobre elementos esenciales del contrato sino que también se produjo la omisión de la creación de un página web, por lo que debemos entender que la cantidad bonificada por la actora fue insuficiente en relación al primer contrato, siendo preciso traer a colación la testifical del Sr. Plácido , empleado de la actora, que confirmó los defectos antes expuestos y que explicó que en el caso de omisiones de elementos esenciales, como el número de teléfono, se solía hacer una bonificación del 100%, a lo que habría que añadir que la cláusula 4.5 del primer contrato (folio 42) considera a la agencia responsable de los errores y omisiones de los elementos que las partes consideran como esenciales que anulen su eficacia, y si bien en el presente caso ha existido una publicidad, no podemos considerar que la obligación asumida por el actor haya sido cumplida eficazmente, sino muy al contrario, de forma muy defectuosa e incompleta, con importantes omisiones de datos esenciales o de servicios contratados, como la creación de la página web.

TERCERO.-En relación con el segundo contrato ha resultado igualmente acreditado que se vuelven a producir errores, tal y como la propia parte actora-apelada reconoce en su demanda y es admitido por el empleado de la empresa Don. Plácido , y que afectó a los números de teléfono, lo que originó una factura de abono de la actora a la demandada por importe de 249,24 €, sin que sea necesario repetir de lo ya expuesto anteriormente respecto de los errores que afectan a datos esenciales de la publicidad, como es el número de teléfono.

Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores circunstancias y a la vista de la entidad de los defectos y omisiones observados en la inserción publicitaria llevada a cabo por la actora, acaecidos bajo la cobertura de los dos contratos celebrados entre las partes, esta Sala entiende que debe procederse a la reducción de la cantidad reclamada por la actora en un 50 %, además de restarle la suma correspondiente al pago realizado por la apelante por importe de 351,98 €, de modo que la cantidad que debe satisfacer la demandada-apelante al actor-apelado es la siguiente: 13.821,29 € - 351,98 € = 13.469,31 €, del que el 50 % es 6.734,65 €.

El recurso debe, pues, ser estimado parcialmente.

CUARTO.-Que al ser estimado parcialmente el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, la estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga con fecha de 15 de Abril de 2.011 , en los autos de Juicio Ordinario nº 906/09, y previa revocación de la referida resolución, debíamos:

A) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación de YELL PUBLICIDAD SAU contra Eulalio .

B) Condenar al demandado Eulalio a que abone al actor YELL PUBLICIDAD SAU la suma de SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (6.734,65 €),más los intereses legales.

C) No hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.