Sentencia Civil Nº 312/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 368/2013 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

Rº 368/13

SENTENCIA Nº 000312/2014

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a veintinueve de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de VALENCIA, con el nº 000689/2012, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALENCIA representado en esta alzada por la Procuradora Dª ALICIA SUAU CASADO y dirigido por la Letrado Dª ALICIA CASTILLO LLORENS contra D. Artemio Y D. Franco representados en esta alzada por la Procuradora Dª EVA DOMINGO MARTÍNEZ y dirigido por la Letrado Dª NORMA M. CARREÑO FELIU, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Franco y D. Artemio .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de VALENCIA, en fecha 9 de Abril de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: A) Que estimando la presente demanda formulada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE DIRECCION000 , NÚM. NUM000 , DE VALENCIA, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Alicia Suau Casado, contra DON Franco y DON Artemio , representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Eva Domingo Martínez, debo:1) condenar y condeno a dichos demandados a que indemnicen a la Comunidad demandante mediante el pago de la cantidad de treinta y un mil ochocientos diez euros y cuarenta céntimos (31.810'40 euros), y al pago de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad en la forma indicada en el fundamento jurídico cuarto.3) con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.B) Y desestimando íntegramente la demanda de reconvención formulada por DON Franco y DON Artemio , representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Eva Domingo Martínez, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE DIRECCION000 , NÚM. NUM000 , DE VALENCIA, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Alicia Suau Casado, debo:1) absolver y absuelvo a dicha demandada de reconvención de las pretensiones contra ella formuladas. 2) con expresa condena en costas a los demandantes de reconvención.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Franco y D. Artemio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 18 de Junio de 2014.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Valencia formula demanda de juicio ordinario en materia de incumplimiento de contrato con resolución e indemnización de daños y perjuicios por importe de 31.810'40 euros , contra D. Artemio , constructor y legal representante de DIRECCION001 C.B. y contra D. Franco , arquitecto técnico y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. La demandante en junta de 12 de mayo de 2004, aprobó la realización de obras en el interior del inmueble para instalar un ascensor, designándose el patio de luces como lugar para su colocación. El 23 de febrero de 2006, la comunidad celebra junta y se encarga al demandado el proyecto de instalación y ejecución de la obra, dicho técnico era conocido por el presidente y tratándose de una comunidad con vecinos en su mayoría pensionistas poca documentación y referencias hay en el libro de actas y dentro de ellas está la de 24 de septiembre de 2006 en donde se trata el proyecto del ascensor y está presente el demandado aprobándose que comiencen cuanto antes las obras. En dicha junta se informa que una vez acabado el ascensor se tendrá que arreglar el patio, si bien los propietarios no acuerdan nada al respecto hasta que finalice la obra y también se dice que el ingeniero trae un presupuesto que ascendía a 69.850 euros y que aunque no lleva forma de la empresa lo había presentado el arquitecto técnico. La licencia de obras fue concedida el 19 de julio de 2006 y la solicitud de licencia y concesión lo fue en base al proyecto presentado por el técnico demandado. Iniciados los trabajos de instalación del ascensor se fueron abonando las siguientes cantidades, 12.000 euros el 2 de noviembre de 2006 , 6.000 euros el 13 de noviembre de 2006 y 6.000 euros el 19 de octubre de 2007. Los recibos 1 y 3 corresponden a la instalación del ascensor , no así el 2º que corresponde a una obra adicional no acordada en junta. Debido a las desavenencias surgidas entre los demandados y la comunidad derivadas de la deficiente ejecución que no se ajustaba a lo indicado en el proyecto, ejecución de trabajos no aprobados en junta y la situación de inseguridad en la que vivían los vecinos porque no se puso ninguna medida se inseguridad, los demandados abandonaron la obra y dejaron a su suerte a los vecinos. El Ayuntamiento giró inspección y ordenó la adopción de medidas de seguridad y al dar cuenta a los demandados contestaron con un escrito de septiembre de 2009 en el que hacían referencia a unos extras. Para conocer exactamente la actuación de la empresa instaladora y ver si lo ejecutado correspondía con el proyecto, la demandante encargó al organismo de control autorizado SGS Inspecciones Reglamentarias S.L. un dictamen que analizase el proyecto de ejecución y la obra realmente ejecutada a. Después de dar parte de todas estas deficiencias a los demandados, no hicieron nada, solo mandaron un escrito en noviembre de 2009 en el que la única preocupación era que no habían cobrado lo acordado. Ante la situación de riesgo existente en la comunidad y el requerimiento por parte del Ayuntamiento se solicitó informe al arquitecto D. Benjamín a raíz de las deficiencias de ejecución del ascensor. Para cubrir las medidas de seguridad exigidas por el Ayuntamiento se aprobó un presupuesto de rehabilitación por importe de 10.857'60 euros que deben asumir los demandados por ser trabajos que tuvieron que ejecutarse al inicio de las obras, lo mismo que los honorarios que se tuvieron que abonar a la técnica de seguridad y salud en ejecución de las medidas de seguridad y por importe de 522'25 euros. La cantidad reclamada comprende 24.000 euros por las cantidades entregadas, 13.216 euros por demolición de la estructura actual del ascensor, dándose por validos los trabajos por instalación eléctrica y gestiones para la obtención de energía eléctrica por importe de 5.405'60 euros. Los demandados no solo contestaron a la demanda sino que formularon reconvención y ello en los siguientes términos. Junto con el proyecto de instalación del ascensor se le encargó la dirección de la obra y la coordinación en materia de seguridad y salud. Se contrataron los servicios de DIRECCION001 C.B. la cual esta integrada por D. Artemio y Dª Luisa . Eninter Ascensores S.L. , empresa fabricante , instaladora y de mantenimiento de ascensores fue la encargada de la instalación y redacción del proyecto del ascensor y de su legalización. La responsabilidad no puede ser solidaria sino que debe individualizarse en función de su actuación. Al tratarse de una finca antigua fueron surgiendo incidencias que tuvieron que ser solucionadas conforme se ejecutaban los trabajos, se requirió de nuevas reuniones y toma de decisiones y la comunidad decidió contratar estos trabajos con los demandados. Trabajos ejecutados fuera de presupuesto inicial y de los que siempre fue informada la demandante además de ser apreciables a simple vista siendo constantes las reuniones. Se concedió la licencia por parte del Ayuntamiento en base al proyecto básico del demandado que en ningún momento fue modificado y solo una subsanación de defectos durante su tramitación y todas las notificaciones en relación a la licencia de obras fueron hechas a la comunidad lo que demuestra que estuvieron al corriente de todo. Se emitió un informe favorable teniendo en cuenta que se trata de un edificio preexistente y en donde los requisitos legalmente exigidos no se podían cumplir. El motivo de las desavenencias entre las partes fue exclusivamente el incumplimiento de la actora de sus obligaciones en cuanto al plazo fijado en junta de marzo de 2009 de 14.000 euros y fue el propio presidente quien reconociendo los problemas de pago propuso la paralización temporal de los trabajos, informando a la comunidad de sus obligaciones de mantenimiento y control de las medidas de seguridad las cuales quedaban bajo su responsabilidad y nunca se hablo de problemas de ejecución. Se levantó acta de paralización de la obra pero el presidente se negó a firmar. Fue una paralización temporal y nunca se abandonó la obra, los trabajos estaban a punto de concluir, pero existió una negativa de la actora a cumplir con su obligación de pago. El informe del Ayuntamiento respecto a las medidas de seguridad se emite a los 3 meses desde la paralización de la obra y a la que los demandados no tenían acceso, además no se hace constar incumplimiento alguno sino que se hace una recomendación. Se impugnan los informes periciales y todos los trabajos ejecutados en la comunidad demandante han cumplido con la normativa en materia de ascensores, han pasado los controles técnicos exigibles y cuenta con las licencias y certificaciones de los organismos competentes lo que los valida para poner en marcha el ascensor una vez concluidas las obras. La reconvención tiene por objeto la resolución del contrato y la reclamación de cantidad correspondiendo al arquitecto técnico 4.617'94 euros por honorarios y a DIRECCION001 C.B. el pago de la cantidad de 63.318'96 euros que comprende los trabajos ejecutados y no abonados incluidos los extras y descontada la cantidad satisfecha por la demandante. Por la parte reconviniente se presentó escrito aclarando el importe de la reconvención de DIRECCION001 C.B. en la cuantía de 66.274'70 euros ello debido a un error de cálculo. La parte demandante y reconvenida contestó a la reconvención alegando la prescripción trienal respecto de los honorarios reclamados y al amparo del artículo 1967 del Código Civil ya que si la obra fue paralizada en marzo de 2009 tuvo hasta marzo de 2012 para reclamarlos pero es que además no cumplió su cometido. En cuanto a los extras la suma de todos los conceptos no da la cantidad reclamada sino 11.517'72 euros y de ellos solo se han realizado a satisfacción 5.405'60 euros que ya han sido descontados. Se desconoce la partida de medios auxiliares por 4.000 euros y además estarían incluidos en el presupuesto inicial ya que nada dice lo contrario, hay que estar a las periciales acompañadas a la demanda. El tipo aplicable de IVA no es del 21% sino del 16% conforme al artículo 75 de la Ley. Los demandados reconvinientes han incumplido sus correspondientes contratos y en cuanto a la partida de extras por reparación forjado 1, claraboya del 1º piso, la comunidad se ha visto obligada a contratar a una constructora para su ejecución con un presupuesto de 2.282'10 euros mas 135'43 euros de tasas de obras. La sentencia de instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención y contra dicha resolución formulan recurso de apelación D. Artemio y D. Franco .

SEGUNDO.- Los demandados alegan como primer motivo de recurso la infracción de normas y garantías procesales en relación a la inadmisión de prueba y cuya petición ha sido reproducida en esta alzada y ha sido resuelta por auto desestimando dicha solicitud. En segundo lugar se alega la infracción de los artículo 214 , 215 en relación con el 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ello en relación a la solicitud de aclaración y complemento se sentencia en su día interesada, no dando el juzgador de instancia traslado de la solicitud, resolviendo por providencia y sin motivación alguna. Es cierto que el juzgador de instancia no ha aclarado que Dª Luisa no es la esposa de uno de los demandados sino hermana e hija además de no dar respuesta a la petición de extras debiendo la Sala abordar tales omisiones aunque no sea esa la situación deseable. En tercer lugar se invoca la aplicación indebida del artículo 1967 del Código Civil en relación a la estimación de la prescripción respecto de los honorarios del arquitecto técnico, entendiendo el recurrente que los servicios dejaron de prestarse en marzo de 2011 que es cuando se hizo efectivo el cese mediante comunicación al Colegio, además como director de la obra no ha cesado pues la paralización temporal de las obras no supone dejar de prestar los servicios. El motivo ha de ser desestimado y ello porque en relación a dicha excepción se comparte plenamente la fundamentación al respecto que establece la sentencia de instancia. En esta línea la SS. del T.S. de 14-2-06 establece que dicho precepto, in fine, determina que la fecha de inicio de la prescripción de los créditos que contempla será el día 'en que dejaron de prestarse los referidos servicios', aplicándose también al primer párrafo del artículo 1.967 del Código Civil , aunque el inciso final no se refiera directamente al mismo ( SS. del T.S. de 15-11-96 , 8-4-97 y 14-2-06 ). Ciertamente que el artículo 1.973 del Código Civil establece que la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. A mayor abundamiento, el instituto de la prescripción al no estar fundado en razones de justicia sino de seguridad jurídica, no debe ser objeto de una aplicación rigorista sino que ha de ser entendido con talante restrictivo y cauteloso ( SS. de T.S. de 20-10-88 , 14-3-90 y 1-4-90 ), debiendo valorarse significativamente la actitud del perjudicado de reclamar, por exteriorizar un ánimo de hacer efectivo su derecho y no de abandono del mismo. En atención a ello, el plazo prescriptivo para el ejercicio y reclamación de los honorarios devengados por un arquitecto técnico deben incluirse en el apartado 2 del artículo 1967 del Código Civil , referido a la reclamación de honorarios derivados de una profesión o arte, y por tanto tal acción sujeta a la citada prescripción trienal comienza a contar desde que se dejaron de prestar los servicios. Pues bien en el presente procedimiento es correcto fijar la fecha a partir de la cual empieza a correr el plazo de prescripción , la del acta de paralización de la obra de 13 de marzo de 2009 realizada por los demandados. El suponer que los servicios no dejaron de prestarse es hacer conjeturas pues baste leer la carta remitida por DIRECCION001 C.B. en fecha 18 de abril de 2011 en donde se efectúa una reclamación de trabajos ejecutados y para nada se dice de la reanudación de las obras y en cuanto a la excepción no ha sido interrumpida pues la reclamación extrajudicial lo es por trabajos y a nombre de DIRECCION001 C.B no reclamándose honorario alguno en nombre del otro demandado hasta la fecha de la reconvención fechada en 2 de octubre de 2012, por lo que a dicha fecha la acción estaba prescrita. En cuarto lugar se alega el error en valoración de la prueba practicada y la falta de motivación en relación a las argumentaciones de los demandados. El examen de este motivo obliga a puntualizar que una cosa es una motivación óptima y otra bien distinta aquélla que, sin tener esa cualidad, sí que resulte suficiente a los fines legalmente previstos, de ahí que la ponderación sobre la procedencia de este alegato impugnatorio requiera su puesta en relación con el alcance que la jurisprudencia ha venido perfilando en punto a la motivación de la sentencia. La exigencia que contempla el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil significa, en abstracto, dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación jurídica de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas por las partes en apoyo de sus pretensiones ( SS. del T.S. de 2-11-01 , 1-2-02 , 8-7-02 , 17-2 - 05 , 27-9-05 y 19-4-06 ). Es más, igualmente declara que no se opone a la motivación la parquedad o brevedad de los razonamientos ( SS. del T.S. de 20-10-95 , 17-2-96 , 13-4-96 , 12-6-00 , 21-6-2000 , 11-5-01 , 25-5-01 , 1-2-06 , 8-2-06 entre otras), siempre que la motivación que incorpore la sentencia, aunque exigua, guarde relación con el tema debatido, considerándose suficiente aquélla que de la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( SS. del T.S. de 15-2-89 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SS. del T.S. de 28-10-05 , 22-3-06 y 19-7-06 ) y aquí que duda cabe que la mera lectura de la sentencia permite entender cuales han sido las razones determinantes del fallo recaído, cuestión distinta es que no se compartan, pero esa discrepancia no implica una falta de motivación, de ahí que el cauce de impugnación correcto sea el del error en la valoración de la prueba, como también hace el recurrente. Además, y como complemento de lo anterior, no se ha olvidar que en esta materia rige el principio de valoración conjunta de la prueba ( SS. del T.S. de 23-2-99 , 25-9-01 , 8-4-03 y 3-2-04 , entre otras), siendo jurisprudencia reiterada la que declara que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS. del T.S. de 18-3-94 , 7-11-94 , 19-12-96 , 9-6- 98 , 31-12-98 y 6-7-04 , entre otras) y ello por cuanto la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito, sino que es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas ( SS. del T.C. 138/91, de 20 de junio ), de ahí que el motivo de recurso haya de decaer. En relación al error en valoración de la prueba , la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24- 7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. Expuesto cuanto antecede conforme al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, decir que el juzgador 'a quo', ha analizado la prueba practicada en el procedimiento llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al incumplimiento por parte de los demandados del contrato de ejecución referido a la instalación de un ascensor si bien con una serie de precisiones como mas adelante se expondrá. De esta manera, insistir en el de análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida. En este caso, el juzgador de instancia ha examinado de un modo detallado y minucioso la problemática suscitada, como la mera lectura de la sentencia pone de manifiesto, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por la demandante con su recurso, no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva de la juez ' a quo' por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada, de ahí que ante la notable extensión argumentativa ofrecida, esta Sala sólo habrá de resaltar aquellos aspectos que resulten esenciales para una adecuada solución de la controversia , a fin de evitar incurrir en reiteraciones innecesarias, debiendo recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC. 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 171/2002 , 196/2005) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de abril y 20 de diciembre de 2002 , 24 de febrero y 2 de octubre de 2003 , 9 de febrero y 3 de marzo de 2004 , 27 de junio de 2006 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si laen apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS de fechas de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) . Expuesto cuanto antecede y en relación , el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras) y esa ponderación no parece que lo sea a tenor de lo anteriormente expuesto pues el juzgador de instancia da las razones por las que estima más ajustada la pericial de los demandantes que ademas viene reforzada por el informe elaborado D. Carlos Manuel en septiembre de 2009 donde se recogen también las desviaciones estructurales y las desviaciones en materia de seguridad y salud . resolución de primer grado es acertada, la que la confirma Es por todo ello que compartiendo la Sala plenamente la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a la estimación de la demanda por incumplimiento de los demandados en relación al contrato de instalación de ascensor pues ha quedado acreditado que ha existido unas desviaciones del proyecto con lo ejecutado siendo de destacar que el cerramiento del hueco debía ser acristalado y sin embargo es metálico, los pilares del soporte de la estructura son de L de 100 cuando según el anexo de calculo debería la L ser de 150 llegándose a la conclusión que la obra proyectada no coincide con la ejecutada ni con la presupuestada. Las desavenencias entre las partes surgió porque los vecinos no estaban de acuerdo en como se hacían las obras, no siendo la causa del abandono el impago como alegan los demandados pues no han acreditado que las obras tuvieran plazo para su abono como sostienen en su contestación, pues no hay documento alguno que así lo confirme y sin que el hecho de que se hicieran determinados pagos implique obligación alguna mas allá de entenderlo como muestra de buena voluntad. Alegan los apelantes que acordada la resolución resultan necesarios pronunciamientos relativos a la titularidad y destino de elementos allí depositados, tales como la maquinaria del ascensor, puntales, andamios, lo que debe ser descontado del total objeto de condena ya que de no ser así supondría un enriquecimiento injusto . Dicho motivo ha de ser desestimado por que como señala la SS. del Tribunal Supremo de 30-1-07 , por todas, la apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Es en la demanda y contestación donde han de quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4- 87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras), de modo que cualquier introducción en el litigio de hechos o argumentos distintos a los allí narrados, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Esta puntualización resulta obligada, en cuanto que la argumentación desplegada por la parte demandante en su escrito de apelación en relación a la solicitud de descontar el importe de la maquinaria y utensilios allí depositados resulta extemporánea al no hacerse alegado en el escrito de contestación por lo que no puede ser tratada en esta alzada . Como ultimo motivo de recurso se invoca la incongruencia omisiva en relación a la falta de pronunciamiento y de respuesta de la sentencia respecto a los extras ejecutados fuera de presupuesto . La resolución apelada, como ya se ha dicho, desestimó íntegramente la demanda reconvencional y aunque es reiterada la jurisprudencia que declara que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( SS. del T.S. de 11-7-07 , 3-2-08 y 18-2-09 , entre otras), esta doctrina como indica la SS. del T.S. De 10-2-10 presenta algunas excepciones, como son las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la 'causa petendi' o el supuesto fáctico de la cuestión debatida transformando el problema litigioso, se produzca la absolución por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión. La incongruencia omisiva, según jurisprudencia constitucional, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, de modo que el fallo contiene menos de lo pedido, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Ello quiere decir que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas ocasiona la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el examen de la concurrencia de incongruencia omisiva, lesiva de este derecho, requiere distinguir ( SS. del T.C. 91/95, de 19 de junio , 212/99 de 29 de noviembre , 23/00 de 31 de enero ), entre las alegaciones de las partes en defensa de sus derechos o intereses y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si en orden a las primeras no es necesaria una respuesta explícita y pormenorizada, respecto de las segundas esa exigencia se muestra con todo rigor. En el presente supuesto sí que se aprecia esa omisión en la sentencia de instancia y ello porque el juzgador de instancia no se pronuncia sobre el importe de extras ejecutados fuera del presupuesto y que eran trabajos que surgieron a raíz de la ejecución de las obras de instalación y que nada tienen que ver con el presupuesto o proyecto sino que eran obras necesarias y que surgieron durante la ejecución tales como las referidas a bajantes, desagües, lucernario etc y en este caso al ser una pretensión explicita de la demanda reconvencional y no existir pronunciamiento al respecto el motivo ha de ser estimado al igual que la demanda reconvencional en la cantidad de 7.425'31 euros más el IVA del 16% lo que hace un total de 8,613'36 euros por el concepto de extras ejecutados fuera del presupuesto, pues tales obras son ajenas o extrañas a los incumplimientos de los demandados en relación a las obras ejecutadas en relación al proyecto y presupuesto de instalación del ascensor, dicho de otro modo nada tiene que ver cambios de bajantes o desagües, lucernario y claraboya en patio de luces con la específica y concreta obra de instalación del ascensor respecto de la que achaca propiamente el incumplimiento. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación parcial de la sentencia de instancia estimar en parte la demanda reconvencional en la cantidad de 8.613'36 euros.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada y respecto de las de primera instancia tampoco se hace expresa imposición en relación a la reconvención al ser estimada en parte y en aplicación del articulo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Artemio y D. Franco , contra la sentencia de, 9 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 689/12, que se revoca en parte y se estima parcialmente la reconvención formulada D. Artemio y D. Franco condenando a la parte demandante al pago de 8.613'36 euros e intereses legales desde la presente resolución confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas por la reconvención ni de las causadas en esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.