Sentencia Civil Nº 312/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 85/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00312/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 85/2015

SENTENCIA NUM. 312/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE Acctal.

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dña. Juana Maria Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a catorce de octubre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela de Menorca,bajo el nº 313/2014, Rollo de Sala nº 85/2015, entre partes, de una como demandada- apelante, don Teodulfo , representado por el Procurador Sr. Juan Manuel Marqués Bagur, y de otra, como demandante-apelada- impugnante, doña Laura , representada por la Procuradora Sra. María Garau Montané; asistidas de sus respectivos Letrados, Don Francisco Marqués Pons y Dña. María Carmen Pecharromán Jiménez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella de Menorca, en fecha 19/11/2014 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por DOÑA Laura frente a DON Teodulfo , debo declarar y DECLAROla disolución del matrimonio por causa de DIVORCIO, elevando a definitiva la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, con la consecuencia de la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

Debo de acordar y acuerdola adopción de las siguientes medidas definitivas:

1º.- La asignación a los progenitores el ejercicio de la patria potestad conjunta sobre los menores, siendo la madre la encargada de la administración del patrimonio de los menores.

2º.- La asignación a la madre de la Guarda y custodia de los menores.

3º.- Se asigna al padre, en relación a los menores, el siguiente régimen de visitas: el padre visitará a sus hijos los lunes, martes y viernes, desde las 16.30 horas hasta las 20.30 horas, las semanas que el padre no tiene fin de semana, mientras que la semana que tiene fin de semana el padre podrá visitar a los hijos los martes y jueves desde las 16:30 horas hasta las 20:30 horas. Fines de semana alternos: el padre podrá estar con sus hijos el sábado desde las 10.00 horas hasta las 20:30 horas del domingo. Las recogidas y reintegros habrán de ser realizadas en el domicilio de los menores, o en los lugares que los padres acuerden.

Las vacaciones escolares de Navidad; se repartirán por mitades. La primera mitad comprenderá desde el día de la finalización de las clases a la salida del centro escolar, hasta el 31 de diciembre a las 16:30 horas y la segunda mitad desde el día 31 de diciembre, a las 16:30 horas hasta las vísperas de inicio de curso a las 20:30 horas. Los años pares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre, mientras que los años impares se procederá de forma idéntica pero a la inversa. Las recogidas y reintegros habrán de ser realizadas en el domicilio de los menores, o en los lugares que los padres acuerden.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, dado que los dos progenitores trabajan, comprenderán tan solo los días festivos jueves y viernes santo, sábado y domingo y en el caso de ser festivo, también los lunes. Los años pares el jueves, viernes y sábado hasta las 16:30 horas será para la medre y el resto para el padre, los años impares será a la inversa. No se especifica el sistema de vacaciones durante el verano porque ambos progenitores trabajan, sin perjuicio que estando de vacaciones laborales cualquiera de los dos puedan notificar al otro su deseo de permanecer un período no superior a 7 días consecutivos con sus hijos, pero no podrá coincidir con el período de vacaciones de Navidad, Semana Santa del otro. Debiendo preavisar con un periodo de antelación de 15 días. Durante la semana que alguno de sus progenitores, haga uso de este derecho, el otro progenitor tendrá derecho a ver a los niños 1 día de dicha semana, desde las 16:30 a las 20:30 horas, debiendo comunicarlo con antelación suficiente al otro progenitor, y pudiendo los padre llegar a los acuerdos que estimen oportunos en relación a dichas visitas. Las entregas y recogidas se realizaran en la forma antes dispuesta.

4º.- La atribución a la madre de la vivienda familiar, siendo la madre la que se haga cargo de los gastos de la vivienda consistentes en agua, luz electricidad y teléfono. Los gastos hipotecarios, de IBI, así como los gastos ordinarios y extraordinarios de la comunidad se abonarán por mitad entre los cónyuges.

5º.- Se fija a cargo del padre, en favor de los menores, una pensión de alimentos de 500 euros al mes, pagaderos durante los 5 primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe la madre, y siendo la misma actualizable conforme al IPA anual.

6º.- Los gastos extraordinarios, se abonarán por mitad, siendo los mismos, gastos médicos y farmacéuticos que no entren cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos derivados de actividades extraescolares, y aquellos que decidan de común acuerdo los padres, o en su defecto, por el que obtenga la correspondiente autorización judicial.

No es procedente la imposición de costas.'

En fecha 2/12/2014, se dictó Autoaclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se establece como aclaración a la sentencia de 19 de noviembre del 2014 , nº 267: Que DEBO DECLARAR Y DECLARO subsanado el error en el que incurre en el fundamento jurídico tercero y fallo, pues donde dice que: 'las visitas intersemanales el padre le corresponderá tener a los menores los lunes, martes y viernes', debe decir: 'lunes, miércoles y viernes', y donde dispone que: 'al padre los fines de semana alternos le corresponde tener a los menores el sábado, desde las 16.30 horas o 14.00 horas, hasta las 20.30 horas del domingo, con pernocta', debe decir: 'que al padre le corresponde tener a los menores fines de semana alternos, desde el sábado a las 10.00 horas a las 20.30 horas del domingo, con pernocta'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y de impugnación por la parte actora, que fueron admitidos en ambos efectos, y seguidos por sus trámites, se presentó por la parte demandante-impugnante, escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, la Sala dictó Auto en fecha 25/5/2015, por el que estimaba en parte el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Sra. Garau Montané, contra el auto de nueve de abril de 2015; practicándose prueba en esta segunda instancia con el resultado que es de ver en las propias actuaciones; habiéndose celebrado Vista en 7/10/2015.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho es recurrida en apelación por el demandado, señor Teodulfo y, también vía impugnación por la parte actora, señora Laura . El Ministerio Fiscal se ha 'adherido al recurso' del señor Teodulfo .

SEGUNDO.- Pues bien, el padre, señor Teodulfo apela la sentencia mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a: la atribución a la madre en exclusiva de la facultad de administrar los bienes de los menores; la hora de inicio de las visitas ínter semanales y, la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos.

Se opone en primer lugar a que la madre sea la que realice una administración exclusiva de la economía de los menores alegando para ello infracción de las normas de la carga de la prueba del art. 217 lec , error en la apreciación de la misma pues, a su juicio, la parte actora no ha acreditado ni la existencia de la enfermedad alegada (ludopatía del padre) ni que esta sea la causa de dilapidar el patrimonio familiar, no revelando los documentos aportados, que provienen de la vulneración del derecho a las comunicaciones, la existencia de deudas familiares provenientes solo del recurrente.

Lo cierto es que el hoy apelante reconoció en prueba de interrogatorio, tanto en la pieza de medidas provisionales, como en los autos principales tener un problema de Ludopatía y que durante el matrimonio era la esposa actora quien administraba todo el dinero de la familia, precisamente por que así se garantizaba que el dinero no se destinaría a su adicción.

Esta admisión del hecho traslada al demandado la carga de acreditar la completa recuperación de su ludopatía conforme art. 217 lec , y tal prueba no se ha producido, de ahí la corrección de la decisión judicial, que no tiene otra finalidad distinta de la de proteger el interés de los dos hijos menores de edad, principio del favor filii que debe inspirar y presidir todos los pronunciamientos judiciales en materia de derecho de familia en que nos encontramos.

El padre manifiesta, pero no prueba, estar completamente recuperado del problema que admitió haber padecido, la madre pone en duda dicha manifestación enumerando actos concretos que lo vienen a contradecir, de ahí que se considere correcta la decisión judicial inspirada por el principio favor filii y avalada también por la postura del Ministerio Fiscal, quien como es sabido actúa en estos procesos de familia en defensa del superior interés de los menores.

No hay violación del derecho al secreto de las comunicaciones, toda vez que los documentos aportados se generaron durante el periodo de normalidad de la convivencia matrimonial, cuando era precisamente la señora Laura quien se ocupa de todo lo relativo a la economía familiar y administración de los bienes. Por otro lado los documentos ponen de relieve la gran habilidad para endeudarse del recurrente, motivo fundamental de las desavenencías conyugales.

TERCERO.- Como vimos la sentencia dispone que la guarda y custodia de los dos hijos menores de los litigantes, Federico nacido el día NUM000 de 2007 y Emma nacida el día NUM001 2011, será ejercida por ambos progenitores siendo la patria potestad compartida, con la salvedad a de la facultad de administración de los bienes. Dispuso a favor del padre un régimen de visitas consistente en: fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20,30 horas del domingo y los lunes miércoles y viernes desde lasa 16,30 hora hasta las 20,30 horas las semanas en que el padre no los tiene el fin de semana, y los martes y jueves con el mismo horario cuando el padre tiene consigo a los hijos el fin de semana.

El padre solicita que los días de visita intersemanal comiencen a las 14 horas, al menos en periodo invernal ya que él no trabaja por las tardes. A esta petición se suma el Ministerio Fiscal.

La madre solicita, en su impugnación, que el horario de recogida de los niños los fines de semana sea las 16,30 horas del sábado interesando igualmente, la fijación de unos horarios de recogida de los menores durante las vacaciones de semana santa, pues la sentencia no lo contempla.

Pues bien, creemos con el Ministerio Fiscal, que no existe obstáculo alguno que imposibilite que padre e hijos puedan estar juntos los días de visita intersemanal desde la salida del colegio de aquellos, esto es desde las 14 horas, y ello durante el periodo en que el progenitor no custodio solo desarrolla su trabajo en el Ayuntamiento, pues su horario abarca desde la 6.45 horas hasta las 14 horas durante el periodo comprendido entre el 1 octubre al 20 de abril. Con ello no se perjudica la estabilidad, ni la rutina de los menores, y por el contrario se facilita que los mismos puedan comer algún día fuera de las vacaciones y fines de semana alternos con su padre. Las horas de la comida son un momento perfecto para compartir experiencias, exponer problemas y profundizar en las relaciones paterno filiales, obligando al padre e implicarse en la crianza de sus hijos y a responsabilizarse de su alimentación, teniendo en cuenta para ello los problemas de alergia al huevo de la menor.

Nos parece injusto y por ende, no ajustado a derecho, que los niños tengan que comer siempre con la madre, cuando el padre en temporada turística baja, dispone de tiempo suficiente para poder estar a esas horas con sus hijos, quienes también tienen derecho a comer con el fuera del periodo vacacional durante los días lectivos.

En cuanto a la posibilidad de restringir el horario de recogida de los niños los sábados alternos, como solicita la madre, no se contempla como viable, pues no responde a ningún motivo objetivo que lo aconseje en atención a proteger el mejor o mayor interés de los niños.

Las 10 horas del sábado es un horario respetuoso con las horas de descanso de los niños y el poder levantarse un poco mas tarde los fines de semana, permitiendo así que madre e hijos desayunen juntos. Retrasar las visitas hasta las 16,30 horas del sábado supone una limitación al derecho deber de las mismas carente de apoyo mas allá del propio deseo de la madre, insuficiente a todas luces para ello, no extiendo prueba alguna respecto a que el padre no les deja hacer los deberes.

Por otro lado es cierto que no se fija por la sentencia apelada la hora de inicio o recogida de los niños durante el periodo de Semana Santa y, aun cuando ello es algo que el buen hacer de los progenitores debería determinar, la Sala atendiendo a la petición materna considera que debe ser las 10 horas del jueves los años impares en que el padre tendrá a los hijos consigo los jueves, viernes y sábado hasta las 16,30 horas. Iniciándose a las 16,30 horas del sábado los años pares.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 cc ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art. 142 Cc ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Los ingresos del padre fluctúan a lo largo del año, realizando dos trabajos durante la temporada turística de Baleares y uno en temporada baja, percibiendo también durante esta prestación o subsidio por desempleo.

En concreto trabaja para la empresa Melia Hotels Internacional del 21 abril al 30 de septiembre y para el Ayuntamiento de Ciudadela a media jornada en invierno percibiendo un salario de 575 euros al mes, más el subsidio o prestación por desempleo.

Las nóminas por su trabajo en el hotel oscilan entre los 1300 1700 euros al mes.

La madre también trabaja percibiendo en la actualidad la cantidad de 950 euros por su trabajo como auxiliar administrativa.

La sentencia, como vimos, establece la cantidad de 500 euros al mes como pensión de alimentos a cargo del padre. Dicho progenitor disiente de dicha cuantía que considera excesiva solicitando se fije en 558 euros en el periodo abril a septiembre y de 250 euros los meses de octubre a marzo.

Creemos que la pensión de alimentos de los niños debe ser una y la misma durante todo el año, haciéndose un prorrateo de sus presumibles gastos y también de los ingresos de los progenitores sobre quienes recae la obligación de prestarlos.

Ello sentado visto que sobre la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores pesa una hipoteca de 540 euros al mes y la madre tiene atribuida la guarda y custodia de los niños por lo que también contribuye en natura al cumplimiento de la obligación y que la vivienda familiar es propiedad de ambos progenitores consideramos que la pensión debe quedar fijada en la suma dicha por la Juez a quo, aunque ello implique un esfuerzo económico para el progenitor pues las obligación de alimentos debe ser satisfecha con prioridad a otras obligaciones económicas asumidas por dicho progenitor.

QUINTO.- Que con respecto a las costas al estimarse parcialmente el recurso deducido no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 lec ). Pese a desestimarse la impugnación no hacemos tampoco especial pronunciamiento sobre las costas causadas dado el predominante interés publico de la cuestiones debatidas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Juan Manuel Marqués Bagur, en nombre y representación de don Teodulfo , contra la sentencia de fecha 19-11-2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEen los siguientes extremos: durante el periodo comprendido entre el 1 octubre a 20 abril las visitas ínter semanales del padre se iniciaran a las 14 horas.

Las vacaciones de Semana Santa en los años impares se iniciarán a las 10 horas del Jueves Santo, y a las 16,30 horas del sábado los años pares.

Se confirma el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

2)No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado- Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.