Sentencia Civil Nº 312/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 550/2013 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 550/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 840/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 312/2015

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Aurora Figueras Izquierdo

En Barcelona, a dos de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 840/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona, a instancia de NODAISA S.L. contra BANCO SANTANDER SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de mayo de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador D. Carles Badía Martínez, en nombre y representación de NODAISA S.L.,contra BANCO DE SANTANDER S.A., antes BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.,y en consecuencia:

1º.- Declaro la nulidad del contrato de permuta financiera otorgado entre las partes en fecha 25 de Mayo de 2.007, y de la cancelación anticipada de fecha 24 de Diciembre de 2.009.

2º.- Condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 10.026,72Euros,más los intereses legales incrementados en dos puntos, a computar desde la fecha de esta sentencia hasta su total pago.

3º.- Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia, y las comunes, en su caso, por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando su desestimación, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Alega la apelante en primer término la inexistencia de nulidad radical o absoluta y la vulneración de los arts. 1.261 , 1.265 , 1266 y 1.300 del C.c ., refiriendo que el contrato viciado de nulidad absoluta no puede ser objeto de confirmación ni de prescripción, habiéndose apreciado en el supuesto de autos la existencia de error por falta de información y no cabe disquisición al respecto, entendiendo que ninguna vulneración se ha producido por el hecho de que la resolución apelada no valorara la cancelación como un acto de confirmación del contrato, cuando basa tal argumentación en la ausencia de acto de aceptación expresa que sanara el vicio del consentimiento , y ello sin más podrá ser objeto de valoración o confirmación o no , pero no supone la pretendida vulneración por que se hubiera apreciado una causa de nulidad relativa y conferirle los efectos de una nulidad absoluta .

TERCERO.-En segundo término refiere la recurrente la inexistencia de error en el consentimiento y la errónea valoración de la prueba, con vulneración del art. 1.266 del C.c . y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Funda tales consideraciones en que la valoración de la prueba debe hacerse de forma conjunta, aludiendo a la declaración del Sr. Gabriela y a las testificales practicadas, negando el error sustancial y excusable al tiempo de firmar el swap.

También considera que no hubo error al tiempo de cancelarse el swap, exponiendo que contaba con asesoramiento de Letrada de Ausbanc, entendiendo por el contrario que existen efectos confirmatorios con la cancelación anticipada y que hubo mala fe contractual por la apelada, que vino prestando su consentimiento tanto a la cancelación del swap como a las operaciones de financiación y refinanciación después de las primeras liquidaciones negativas.

Dado el objeto de la apelación no puede estimarse esta.

Inicialmente debe significarse que pese a lo expuesto por la apelante no se aprecia el pretendido error en la valoración de la prueba. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio.

CUARTO.-Según resulta de autos las partes de estos autos suscribieron contrato de permuta financiera de tipos de interés el 25 de mayo de 2007, habiéndose procedido a la cancelación anticipada el 24 de diciembre de 2009 en el marco de una renegociación y refundición de las deudas de la apelada.

En la vista la Sra. Gabriela , administradora de la sociedad actora, expuso que no intervino en las negociaciones del SWAP , habiéndolo hecho su marido, que le iba explicando lo que a su vez le decían a él. Además reconoció que no había leído el contrato a su firma, ya que le habían dicho que era un seguro y en ello confió. También negó que se le hubiera realizado alguna explicación cuando se procedió a la cancelación.

El Sr. Luis Carlos , esposo de la anterior y apoderado de la sociedad , encargado de la organización administrativa y marketing de la misma, expresó que el swap le fue ofrecido por el banco y que le fue explicado manifestándole que la idea era el mantenimiento del tipo de interés, garantizándose el de la hipoteca suscrita. Negó que se le hubieran puesto ejemplos o hecho simulaciones, no entregándole ni copia del contrato y refiriéndole únicamente que el tipo siempre sería el mismo. También expuso que no recibió ninguna información sobre el coste de la cancelación, no habiendo ni conseguido la fórmula. Sobre la cancelación refirió que le fue impuesta para que pudiera llevarse a cabo una refinanciación.

El empleado de la apelante que intervino en la propuesta y propuso el Swap como operación asociada, Sr. David , expresó en la vista que con él se ofertaba una cobertura para mitigar posibles subidas de tipos de interés. Añadió en cuanto a si se explicaron simulaciones, que no se podían presentar al desconocerse la evolución de los tipos de interés, para después referir que no lo recordaba aunque creía que sí.

De la declaración del Sr. Ambrosio , director de sucursal del banco y responsable de la sucursal bancaria en el año 2009, destaca que ante el endeudamiento de la sociedad les ofreció englobar las deudas y refinanciar, ampliando plazos y cancelando el swap, lo que fue impuesto, pues en caso de que no se cancelara no se llevaría a efecto el resto del planteamiento, según premisa del departamento de riesgos que lleva a que se deshaga el producto financiero.

Finalmente reconoció desconocer como se calculó el importe de la cancelación.

QUINTO.-Dado el objeto de la apelación se hace preciso recordar que conforme dispone el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, se dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión, que deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, yendo toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, y debiendo ser imparcial, clara y no engañosa. Se refiere expresamente que, a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. También prevé que el cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado, incluyendo cuando proceda en dichos informes los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

Debe también considerarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Lo relevante, partiendo de los hechos expuestos, será valorar si la apelada recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será también la apelada, que pretende la nulidad, quien debió acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber probado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa, existiendo únicamente al respecto lo manifestado en la vista por el Sr. David , que dada su relación laboral con la apelante y habiendo sido quien vendió el producto, debe valorarse sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en el procedimiento y no existiendo constancia alguna documental de esa información clara, concreta y con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran a la apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma le supondría, de forma comprensible y clarificadora de lo que suponía en concreto en todas las distintas situaciones que pudieran ocurrir, no constando además no solo que no hubiera habido información precisa sobre la cancelación anticipada, sino antes bien lo contrario cuando el propio Don. Ambrosio , que participó en la cancelación por la entidad de crédito, negó conocer la forma de cálculo del importe, lo que niega cualquier posibilidad de información al respecto .

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, comprender con claridad el alcance de lo firmado, no pudiéndose además obviar que nos hallamos ante un cliente minorista, sin formación en la materia, lo que le confería el máximo nivel de protección.

A lo expuesto debe unirse que los propios términos del contrato no resultan de fácil comprensión, de forma que como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

También es procedente mencionar que según STS de 15/09/2015 ' La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.'

Continúa exponiéndose en la referida resolución que 'Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación...'

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de desestimar la apelación, dada la ausencia de información precisa y debida, tanto del propio swap como de su cancelación, pues ha de partirse de que negada por la apelada, no existe prueba fehaciente alguna de la misma, ni en cuanto al funcionamiento del producto ni en cuanto al coste de la cancelación, no entendiendo tampoco que nos hallemos ante un supuesto de negligencia o falta de diligencia de la apelada, dado que la propia terminología del documento no podía permitir una razonable compresión de su contenido, que debía haber sido explicado debidamente, ajustándose a los conocimientos de la administradora de la sociedad.

Lo expuesto conlleva claramente a la existencia del error y conforme a lo previsto en el art. 1.265 del C.c . a que sea nulo el consentimiento y el contrato, sin que quepa entenderse la existencia de confirmación alguna por la cancelación suscrita, por cuanto la misma ni siquiera fue decidida por los apelados, sino que vino impuesta por la apelante.

Por todo ello debe confirmarse la resolución de instancia, mostrando ésta Sala acuerdo con el criterio de la resolución apelada

SEXTO.-Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ., al ser el recurso objeto de desestimación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas devengadas por su recurso de apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.