Sentencia Civil Nº 312/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 466/2014 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 466/2014-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1053/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A N ú m. 312/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1053/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Mataró (ant.CI-1), a instancia de Eugenio y Tomasa contra Julio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de mayo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 12 Julio de 2.013 por el Procurador de los Tribunales CARITAT PASCUET I SOLER en nombre y representación de Tomasa y Eugenio contra Julio y,

Debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 9 de septiembre de 2.011 relativo a la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 de Blanes y,

Debo condenar y condeno al demandado al pago a los actores del total importe de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (144.000 €) en concepto de principal, con más los intereses legales a contar desde la fecha de interpelación judicial con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Eugenio y de Dª. Tomasa se interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Julio en ejercicio de acción en resolución de contrato de opción de compra con desalojo y entrega de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Blanes y condena al pago de 144.000.-euros en concepto de arras penitenciales, más gastos, intereses legales y costas.

El demandado fue declarado en rebeldía al dejar transcurrir el plazo legalmente sin comparecer ni contestar a la demanda, si bien con posterioridad a la Audiencia Previa, esto es, cuando ya la había precluido el trámite de alegaciones, levantó dicha situación procesal.

En la fecha señalada para el juicio, el demandado, ya correctamente personado, presentó escrito a través de su representación procesal interesando la nulidad de actuaciones por infracción de las normas procesales que regulan el emplazamiento, habiéndosele generado indefensión.

Dicha petición fue resuelta y desestimada por el juzgador de instancia al inicio del juicio por las razones que constan en la grabación del mismo (mins. 6:05 y ss.) y sobre las que volveremos más adelante.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Mataró se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2014 por la que, con estimación de la demanda, se declaró resuelto el contrato de arrendamiento con opción de compra suscrito por las partes en fecha 9 de septiembre de 2011 y se condenó al demandado al pago de la totalidad de las sumas reclamadas y de las costas causadas.

Frente a dicha resolución se alza el Sr. Julio , ahora apelante, reiterando ante todo en esta alzada su petición de nulidad de actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) por infracción de normas esenciales del procedimiento considerando infringido, en particular, los arts. 161 y 166 de la Ley Procesal . Según manifiesta, ello le ha comportado una indefensión material por no haber resultado emplazado en forma y no habérsele dado fehaciente traslado de la demanda para contestarla lo que le ha impedido desarrollar correctamente el derecho de defensa en la primera instancia, conculcándose con ello su derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- A los efectos de resolver la petición de nulidad debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1.-Admitida a trámite la demanda inicial de las actuaciones, se acordó el emplazamiento del demandado en el domicilio sito en la vivienda objeto del contrato de arriendo con opción de compra cuya resolución se solicita, es decir, en la CALLE000 nº NUM000 de Blanes. La diligencia se practica mediante notificación de correo con cause de recibo, y consta en autos (vid. folio 80 vuelto) un resguardo de aviso de llegada del correo certificado, notificación que aparece datada en fecha 8 de agosto de 2013 y, como que el Sr. Julio se encuentra en ausente, se lleva a efecto dicha diligencia en la persona de su hijo Cayetano , del quien no consta su edad. En todo caso, en dicha diligencia no se hace constar la advertencia prevista en el art. 161.3 de la LEC .

2.-Declarado en rebeldía el demandado, se intentó notificar la resolución que acordaba dicha situación en la vivienda de autos en el domicilio antes indicado, diligencia que se practicó en fecha 17 de octubre de 2013 con resultado negativo (folio 93). Conviene hacer constar que en el exhorto remitido al Juzgado de Blanes a tal fin, se hace constar por diligencia que la parte actora ya había puesto en conocimiento del juzgado que el demandado había dejado de habitar en dicho domicilio, pese a lo cual se intenta el exhorto, según se indica, al no tenerse constancia fehaciente de dicha circunstancia.

3.-Constan una serie de citaciones posteriores al demandado hechas a diferentes direcciones, todas ellas con resultado negativo, hasta que la Policía Local de Blanes remite al juzgado a quo en fecha 10 de diciembre de 2013 un oficio en el que hace constar que se ha puesto en contacto telefónico con el demandado resultando que el mismo reside en Valencia ( folio 116) .

4.-Obra en autos una diligencia de constancia de fecha 16 de diciembre de 2013 ( folio 129), cuando ya se había declarado en rebeldía al demandado, había tenido lugar la audiencia previa y estaba prevista la celebración del juicio al día siguiente, que da cuenta de la existencia de una llamada telefónica del Sr. Julio al juzgado manifestando 'que la policía local de Blanes le había informado de que mañana tenía un Juicio'. Consta también en dicha diligencia que el demando puso en conocimiento del juzgado su domicilio radicado en Sagunto (Valencia), que al conocer el juzgador esta circunstancia procedió a la suspensión del juicio señalado para el día siguiente, volviéndolo a convocar para el día 5 de mayo de 2014, dato que ya se participó telefónicamente al demandado, 'sin perjuicio de que se le hará llegar la oportuna citación'.

5.-Efectivamente, consta en autos citación al juicio practicada al demandado por correo ordinario con acuse de recibo llevada a efecto el día 2 de enero de 2014 ( folio 131, anverso y reverso) en la que se le apercibe de las consecuencias de su incomparecencia a los efectos previstos en el art. 304 de la LEC .

Conviene destacar que a dicha citación no se acompaña copia de la demanda.

6.-En fecha 30 de abril de 2014 compareció el demandado ante el Sr. Secretario del juzgado del que proviene el presente rollo para otorgar apoderamiento apud-acta ( f. 132) y

7.- En fecha 5 de mayo de 2014, esto es, en la fecha señalada para la celebración del juicio, el demandado, a través de su representación procesal presentó, como hemos avanzado, escrito interesando la nulidad de actuaciones con el resultado ante señalado.

TERCERO.- Partiendo de los anteriores antecedentes debemos recordar que el art. 161.3 de la LEC previene que '3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.'

Y, por su parte, el art. 166 de la misma LEC que:

'1. Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión.

2. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley'

Pues bien, en este caso, el propio juzgador de instancia afirma que el primero de los emplazamientos realizado en fecha de 8 de agosto de 2013 en la persona del hijo del demandado, Cayetano , es incorrecto pues ni consta su edad y, sobre todo, en dicha diligencia no se hace constar la advertencia prevista en el art. 161.3 de la LEC

Ahora bien, el juez a quo considera que esa nulidad inicial fue subsanada por los actos posteriores del demandado que, a su juicio, debe entenderse que convalidaron las diligencia de emplazamiento. Concretamente se refiere: (i) a la comunicación telefónica que consta por diligencia de 16 de diciembre de 2013, en donde ya se le comunicó al Sr. Julio la existencia del proceso; y (ii) a la citación personal cursada ya personalmente al demandado en fecha 2 de enero de 2014, siendo que no es sino hasta cuatro meses más tarde en que el Sr. Julio se persona en autos y solicita la nulidad.

Así las cosas, no podemos compartir la opinión del juzgador de instancia.

En primer lugar, lo cierto es que de la diligencia de la expresada comunicación telefónica, lo único que se deriva es la información de que hay un proceso pendiente en el que es parte el Sr. Julio , de la suspensión del juicio señalado para el día siguiente y del nuevo señalamiento, pero en ningún caso consta que se informara al demandado del contenido del proceso ni de la posición que ocupaba al no constar el traslado de la demanda y documentación acompañada, no pudiendo olvidarse que hasta el propio juzgador consideró invalida la diligencia inicial de emplazamiento.

Tampoco a la citación cursada a su domicilio de Sagunto en enero de 2013 se acompaña la documentación del proceso, pues, además de citarle al acto del juicio, sin retroacción de las actuaciones, solo se le advierte de las posibles consecuencias perjudiciales que por aplicación de lo dispuesto en el art. 304 de la LEC podría tener su incomparecencia al juicio para el que se le cita.

En definitiva, no consta un acto de traslado de la demanda y documentos adjuntos al demandado, que es un acto de comunicación que corresponde al juzgado, y aunque es cierto que el Sr. Julio pudiera haberse desplazado desde su domicilio en Sagunto hasta el Juzgado de Mataró para haber obtenido la demanda antes, lo cierto es que ello no es una carga que le sea exigible, y en todo caso no hubiera impedido la declaración de nulidad para poder rehabilitar el plazo para contestar a la demanda y comparecer en la audiencia previa.

En este sentido consideramos que el supuesto de subsanación que contempla el trascrito art. 166.2 de la LEC , 'cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto', debe interpretarse entendiendo que el conocimiento al que alude debe venir referido al contenido del asunto y las pretensiones ejercitadas, y no a la mera existencia de un proceso judicial que le concierne.

Por otra parte, como bien se indica en el recurso, la nulidad fue alegada en el primer acto de comparecencia ante el tribunal, que no es otro que el del acto de juicio, pues no puede tenerse por tal la comparecencia para otorgar la representación apud-acta conforme distingue el art. 24.2 de la LEC .

Por todo ello procede estimar el recurso y acordar la nulidad de actuaciones solicitada en la forma que se indicará en el fallo de la presente resolución.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Julio contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Mataró en autos de Juicio Ordinario número 1053/2013 de los que el presente rollo dimana, declaramos la nulidad de lo actuado desde el emplazamiento del Sr. Julio con retroacción de las actuaciones de modo que por el Juzgado se proceda a realizar emplazamiento en forma a dicho demandado, con traslado de la demanda, advertencias y apercibimientos legales, debiendo continuarse la sustanciación del proceso con arreglo a derecho.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.