Sentencia Civil Nº 312/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 255/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: TX004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000255/2015
NIG: 3907542120140006715
Resolución: Sentencia 000312/2015
Modificación medidas definitivas 0000350/2014 - 00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de Santander
Intervención:
Interviniente:
Procurador:
Apelante
Mateo
YOLANDA COBO MAZO
Apelado
Juliana
ÁNGEL VAQUERO GARCÍA
SENTENCIA nº 000312/2015
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martínez Rionda.
En la Ciudad de Santander, a treinta de junio de dos mil quince.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Modificación de Medidas, núm. 350 de 2014, Rollo de Sala núm. 255 de 2015 procedentes

del Juzgado de Primera Instancia núm. de Santander, seguidos a instancia de D. Mateo contra Dª. Juliana
, con intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Mateo , representado por la Procuradora Sra. Cobo
Mazo y defendido por el Letrado Sr. Fernández Merlo; y apelada Dª. Juliana , representada por el Procurador
Sr. Vaquero García y defendido por el Letrado Sr. Díaz de Teran. Ha intervenido el Ministerio Fiscal .
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 19 de febrero de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Cobo, en nombre y representación de D. Mateo , contra Dña. Juliana , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- Se declara extinguida la obligación de pago de la pensión de alimentos del hijo, Anton , y a cargo del actor. En cuanto a las costas, se imponen a la parte actora'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: El recurrente, don Mateo , ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la recurrida, se extinga la obligación de pago de la pensión de alimentos fijada para su hijo Ezequias en tanto conviva con su abuela materna y subsidiariamente se rebaje a 50 euros mensuales; y se rebaje también la pensión para su hijo Jorge , fijándose en 50 euros al mes. El Ministerio Fiscal mostró su conformidad con la estimación del recurso en el sentido de rebajar a 150 euros ambas pensiones; doña Juliana se opuso al recurso.



SEGUNDO: Como destaca en su informe el Ministerio Fiscal, por más que el menor Ezequias conviva de hecho con la abuela materna, no puede desconocerse que quien ostenta la guarda y custodia del mismo es su madre doña Juliana , atribución que no ha sido alterada en este proceso, por lo que corresponde a ella la gestión de la contribución alimenticia del padre; contribución insoslayable en tanto obligación del padre hacia el hijo menor de edad y derecho de este mismo ( art. 154,1 y 142 CC ) que no queda desvirtuado por aquella convivencia de hecho ni por la prestación voluntaria de alimentos por la abuela materna, que no obsta a que el padre cumpla la suya en la medida de lo posible; por consiguiente no procede extinguir la pensión de alimentos a cargo del recurrente y a favor de Ezequias .



TERCERO: No obstante lo anterior, si debe prosperar el recurso en cuanto al importe de las pensiones.

Indudablemente los ingresos de don Anton han disminuido en relación a los que tenía cuando se acordó la pensión inicial de 300 euros para los tres hijos, pues ahora don Mateo está en desempleo percibiendo únicamente un subsidio de 426 euros; y aunque en términos generales no deben valorarse los embargos o retenciones de ingresos por causa del impago de pensiones alimenticias como una causa que justifique su rebaja, so pena de primar los incumplimientos, en el presente caso no puede dejar de considerarse que la retención del subsidio deja este en apenas 300 euros al mes, al punto que la propia doña Juliana reconoció en juico que don Anton no tiene dinero para mantener a los niños consigo; por otra parte, debe valorarse también que doña Juliana percibe una renta social básica de algo más de 500 euros, superior incluso al subsidio de don Anton , pero tiene a su cargo también otra hija habida de otra relación, también menor edad.

Así las cosas, entiende este tribunal procedente, en aras a salvaguardar la necesaria proporcionalidad entre las necesidades de los alimentistas y las posibilidades del alimentante ( art. 146 CC ), estimar en parte la demanda y reducir los alimentos de Jorge y Ezequias a la suma de 60 euros por cada uno, actualizables y pagaderos en la forma en que ya viene acordado y con efectos desde el próximo 1 de Julio ( art. 774,5 LEC ).



CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede hacer especial imposición de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Mateo contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Fijamos en 120 euros el importe que don Anton deberá abonar a doña Juliana para alimentos de sus hijos menores de edad Jorge y Ezequias , a razón de 60 euros por cada uno; el nuevo importe será efectivo a partir del 1 de Julio próximo y se abonará y actualizará anualmente conforme venía dispuesto en el convenio regulador aprobado por Auto de 18 de Diciembre de 2007.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe