Sentencia Civil Nº 312/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 273/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00312/2015

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D.ª MARÍA PURIFICACIÓN PRIETO PICOS

D.ª MARÍA INMACULADA GARCÍA MAZAS

Lugo, uno de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0001232/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273/2015, en los que aparece como parte apelante, DIN 4 SOLUCIONES S.L., representado por el procurador D. JOSÉ ÁNGEL PARDO PAZ y asistido por el letrado D.ª CARMEN MARÍA GARCÍA ALONSO y Pablo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANGEL PARDO PAZ y asistido por el Letrado D. MANUEL MÉNDEZ CABRERA, y como parte apelada el Administrador Concursal D. Carlos Ramón , asistido del letrado Sr. MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ, D. Bienvenido , no personado y EL MINISTERIO FISCAL,sobre incidente oposición a la calificación culpable. Siendo ponente la magistrada-suplente Ilma. Sra. D.ª MARÍA INMACULADA GARCÍA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha veinticuatro de febrero de dos mil quince en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '1) Declarar culpable el concurso de la entidad Din 4 Soluciones, S.L.== 2) Declarar personas afectadas por la calificación a don Bienvenido y a don Pablo .== 3)Inhabilitar a don Bienvenido y a don Pablo para administrar bienes ajenos por un período de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona.== 4) Condenar a don Bienvenido y a don Pablo a la pérdida de los derechos que tengan reconocidos como acreedores concursales o de la masa. == 5) Condenar solidariamente a don Bienvenido y a don Pablo a reintegrar a la masa del concurso la suma de 43.947'90 €.== Condenar al pago de las costas del presente incidente a los oponentes.', que ha sido recurrido por la parte DIN 4 SOLUCIONES S.L. y Pablo , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día veintisiete de julio de dos mil quince a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-En lo que interesa a esta alzada nos encontramos ante un concurso de acreedores, en el cual, la Administración Concursal presenta informe de calificación en el que se solicita se califique el concurso como culpable y a los administradores de la sociedad, D. Bienvenido y D. Pablo , como personas afectadas por la calificación ,condenando a los mismos a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, a la pérdida de los derechos que ostenten como acreedores concursales y a devolver a la masa del concurso de forma solidaria la suma de 43.947,90 €. El Ministerio Fiscal muestra su acuerdo con este informe.

La sentencia de instancia califica el concurso de culpable y declara a los dos administradores personas afectadas por la calificación, imponiéndoles la sanción solicitada por la Administración Concursal. Contra esta decisión judicial presenta recurso de apelación la sociedad concursada, DIN 4 Soluciones, S.L. y uno de los administradores, D. Pablo .

SEGUNDO.-Alegan ambos recurrentes como motivos de apelación, la existencia de error de derecho, por no concurrir el presupuesto objeto de concurso culpable y error de hecho en la apreciación de la prueba, por inexistencia del presupuesto de responsabilidad del art. 164.2.5º de la Ley Concursal .

La Administración Concursal interesa la calificación del concurso como culpable a consecuencia de la realización durante los años 2012 y 2013, hasta la entrada de la sociedad en concurso, esto es, durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, de retiradas de efectivo fraudulentas del patrimonio de la concursada, en beneficio o interés exclusivo de sus administradores solidarios, lo que conlleva la concurrencia del supuesto contemplado en el párrafo 5º del art. 164.2 de la Ley Concursal , donde se establece que: ' en todo caso el concurso se calificará como culpable (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Esto es lo importante, porque pese a que los recurrentes niegan la existencia de un perjuicio patrimonial a los acreedores que fundamente la declaración del concurso como culpable, basándose en que tras las demandas de reclamación de cantidad presentadas por la Administración Concursal frente a Lasurgal y Lácteas Cobreros, parece que van a cobrarse 177.123,65 €, que cubrirían los créditos privilegiados, ordinarios, contra la masa y parte de los subordinados, en el presente caso nos encontramos ante uno de los supuestos del art. 164.2, que tipifica una serie de conductas cuya realización es suficiente para atribuir la calificación de culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia.

Es pacífica la jurisprudencia al señalar que la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable, el primero, previsto en el apartado 1 del art. 164 , donde la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, hubiera producido como resultado la generación o agravación del estado de insolvencia del concursado, y el segundo, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, donde la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del art. 164, bastan para determinar aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no se haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo.

En todo caso, como señala la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, el perjuicio ocasionado a los acreedores habría de valorarse en el momento anterior a la entrada del deudor en concurso, pues el procedimiento concursal constituye precisamente el mecanismo que ofrece la ley para intentar reparar el perjuicio ocasionado al colectivo de acreedores del deudor. Son precisamente las actuaciones llevadas a cabo por la Administración Concursal, las que van a permitir a los acreedores ver satisfechos la práctica totalidad de sus créditos. Pero no podemos olvidar que fue el comportamiento de los administradores sociales lo que condujo a una declaración de concurso.

Como hemos dicho antes, nos hallamos ante uno de los supuestos contemplados en el art. 164.2 de la Ley Concursal , considerados presunciones iuris et de iure, donde el legislador concursal no ha pretendido valorar el elemento subjetivo de la culpabilidad, siendo suficiente la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente establecidos para que el concurso se califique como culpable. Y el supuesto de hecho que aquí nos encontramos es la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, y en este caso, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 2014 , la jurisprudencia al interpretar este precepto ha evolucionado hasta considerar que ' para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un animus nocendi (propósito de dañar o perjudicar) y sí únicamente la scientia fraudis, esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio'. Y esta conciencia de causar un perjuicio resulta acreditada, en el caso que nos ocupa, pues ambos administradores realizaron retiradas de efectivo injustificadas del patrimonio de la sociedad, mientras se incumplían obligaciones de pago con la Agencia Tributaria, el banco o la Seguridad Social. Incumplimiento del que ambos reconocieron estar al tanto. Puede que D. Pablo no conociese todas las disposiciones de efectivo realizadas por D. Bienvenido , pero conocía algunas, sabía del incumplimiento de pagos y en su mano estaba indagar acerca del destino de las retiradas de dinero que realizó su socio, y denunciar su conducta, llegado el caso, pero no lo hizo, no pudiendo ahora alegar desconocimiento de las actuaciones de D. Bienvenido .

De todo ello podemos concluir que no existe error alguno en la valoración de la prueba practicada y no procede la sustitución del imparcial criterio del juzgador de instancia por el legítimamente interesado de los recurrentes.

TERCERO.-No podemos en el presente caso, pese a lo alegado por los apelantes, discernir con exactitud la responsabilidad de cada uno de los administradores de la sociedad en las retiradas de efectivo e individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que han determinado la calificación del concurso. En primer lugar porque, aunque la suma dispuesta por D. Bienvenido es superior a la dispuesta por D. Pablo , no puede acreditarse que los pagos por importe de 19.775,91 € destinados a gastos de la empresa, cuyas justificaciones fueron aportadas por D. Pablo , se hiciesen exclusivamente con el dinero retirado por éste. D. Pablo en el año 2013 hizo disposiciones de efectivo por importe de 9.100 €, y en ese año se pagaron en nóminas y deudas sociales durante los meses de febrero, abril, mayo, junio y julio 19.775,91 €, lo que parece indicar, que salvo que D. Pablo hubiera reservado dinero del retirado en el año 2012 para pagos del 2013, lo que en ningún momento ha sido probado, parte del dinero retirado por D. Bienvenido en ese año ha debido de ser utilizado para cumplir las obligaciones de pago pendientes; y en segundo lugar, porque existen 43.947,90 € para los que ninguno de los administradores aporta justificación alguna, razón que lleva a concluir que dicha cantidad se destinó a su exclusivo beneficio o interés, porque ambos realizaron las disposiciones patrimoniales injustificadas, que no eran desconocidas, o no podían serlo, por ninguno de ellos en su calidad de administradores solidarios. Puede que existan diferencias en los comportamientos de ambos administradores, que quien solicitó el concurso, quien colaboró con la Administración Concursal y quien presentó justificantes de pago fuese D. Pablo , pero lo cierto es que existe una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada y ambos merecen el mismo reproche.

Por lo que se refiere a las sentencias citadas, por los recurrentes, relativas a la moderación o graduación de la pena en función del grado de intervención de cada uno de los administradores, no se puede aplicar a lo que aquí se plantea, pues todas ellas hacen referencia al instituto de la responsabilidad concursal que regulaba el antiguo art. 172.3 de la Ley Concursal (anterior a la reforma de la Ley 38/2011) y que ahora recoge el art. 172 bis), dado que en el presente caso, no se condena a los administradores sociales a la cobertura del déficit concursal.

Por estos motivos no podemos individualizar las responsabilidades de cada uno de los administradores, ni tampoco individualizar la condena a reintegrar a la masa del concurso la suma de 43.947,90 €.

CUARTO.-Dado que se desestiman los recursos en su totalidad, las costas de los mismos se imponen a las partes apelantes, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 LEC .

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha de 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Lugo , y se confirma la sentencia apelada. Con imposición de costas de segunda instancia a las partes recurrentes.

Transfiéranse a la cuenta especial 9900 los depósitos constituidos para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.