Sentencia Civil Nº 312/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 965/2013 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1686 /12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 965/13

SENTENCIA Nº 312/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veintinueve de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1686/12 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de D. Evaristo , representado en el recurso por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y defendido por el Letrado D. José Eduardo Ruiz Martín, contra D. ª Tania , representada en el recurso por el Procurador D. Martín Guijarro Hernández y defendida por la letrada D. ª Mercedes de los Ríos González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos se dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2013 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1686/12 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de D. Evaristo contra Dª Tania , acuerdo;

Fijar la pensión de alimentos a favor de cada hijo menor de estos en 200 euros mensuales, lo que hace un total de 400 euros al ser dos los hijos menores comunes, cantidad que deberán actualizarse anualmente conforme al IPC, debiendo abonarse en la forma determinada por la anterior sentencia.

D. Evaristo deberá abonar el 50% del IBI y el 50% del Seguro del Hogar de la vivienda destinada al uso y disfrute de sus hijos.

Se mantiene la vigencia de las restantes medidas definitivas.

No procede especial condena en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de mayo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la anterior instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de Don Evaristo frente a D. ª Tania y en virtud de ello modifica la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo recaída en 28 de enero de 2008, en la cual se aprobaba la propuesta de convenio regulador suscrito por las partes en cuanto a la medida relativa a la pensión alimenticia de los dos hijos menores de ambos litigantes, y a cargo del padre en tanto que progenitor no custodio, disponiendo la reducción de su cuantía de la suma de 600 euros mensuales fijada a la suma de 400 euros mensuales, y se establecía que el demandante deberá abonar el 50% del IBI así como el 50 % del Seguro de hogar de la vivienda destinada al uso y disfrute de sus hijos manteniéndose el resto de las medias ya acordadas y ello sin imposición de costas a ninguna de las partes. La sentencia es recurrida en apelación por la demandada en el particular relativo a la reducción de la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos menores , alegando, exclusivamente, frente a la misma error en la apreciación probatoria desarrollada por la juzgadora a quo, suplicando se proceda, a la revocación de la sentencia de instancia en lo relativo a la pensión alimenticia fijada que será establecida en la suma de 600,00 euros, pretensión revocatoria esta a la que se ha opuesto la parte demandada, ahora apelada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 's antidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, el recurso de apelación, desde la óptica en que ha sido formulado, no puede ser acogido, pues, como en numerosas ocasiones ha expresado este tribunal de apelación en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, en la medida que la juzgadora a quo ha tenido en cuenta, indudablemente, para acceder a la reducción de la cuantía alimenticia que venía establecida en favor de los hijos de ambos litigantes, la disminución de la capacidad económica del obligado, a cuya pretensión revocatoria no puede accederse, y sí confirmar el pronunciamiento de la sentencia en cuya resolución la juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en error en la aplicación del derecho, más aun cuando, los pronunciamientos emitido en la instancia y contenidos en el fallo son ajustado a derecho y al resultado de las pruebas practicadas , y en los autos se ha podido concluir por la citada Juez que la capacidad económica del obligado, en relación con la que tenía al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, se ha visto sustancialmente disminuida, si bien no en la forma que la parte demandante interesaba , sino en la forma que la Juez a quo recoge en la sentencia objeto de apelación .

CUARTO .- El resultado de las pruebas practicadas en los autos, acreditan que el actor, ha visto alterada sustancialmente su capacidad económica en relación con la que tenía cuando se estableció, a su cargo y en favor de sus hijos, la obligación alimenticia en cuantía de 600 euros mensuales, cuya reducción pretende, y ello con las características jurisprudenciales exigidas antes expuestas. En efecto, de lo actuado consta que, cuando en enero de 2018 se dictó la Sentencia que previo acuerdo con las partes cuantificó los alimentos, en favor de los hijos nacidos del matrimonio en la suma de 600 euros mensuales, el obligado, como se acredita en los autos de la documental aportada , prestaba sus servicios en el área de formación de recursos humanos , encontrándose dado de alta en el Régimen Especial de trabajadores con cuenta propia o Autónomos y venía percibiendo unos ingresos anuales por explotación de aproximadamente unos 40.000,00 euros , constando en la declaración de la Renta del año 2007 unos ingresos derivados de la exploración de 39.999.96 euros y en renta del año 2011 de 41.233,00 euros . El actor ha probado que desde octubre del 2006 a diciembre del 2011 ha prestado servicios para la empresa Consultoría -Formación Empresa manteniendo una relación mercantil con esta , hasta que en la fecha indicada , debido a la situación de crisis generalizada , cesó su actividad por decisión de la empresa y no por voluntad propia tal y como se desprende de las declaración de Doña Juana , actual pareja sentimental de don Evaristo y quien igualmente prestaba servicios para la empresa citada y de la documental bancaria aportada ( movimientos de cuenta del Banco Pastor ' transferencia EuroConsultoría Formación -Empresa por importe de 3.860,90 euros) donde se constata el pago de la ultima nómina en 23 .01.12 , correspondiente a diciembre del 2011 . Se prueba asimismo la disminución de ingresos evidentes a partir de dicha fecha ; el actor obtiene ingresos del dominio creado y registrado a su nombre B2 Leraning Consultore ( pagina web, a través del cual ofertaba servicios a terceros) , prestando servicios puntales para la mercantil Crystal Eleraning Content Factory y obteniendo ingresos varios en el largo del año 2012 por importe de 1.339,00 euros en febrero del 2012 , 1.171,62 euros en marzo del dos mil doce y 1.333,85 euros en abril de igual año ; las autoliquidaciones de IVA presentadas en la Agencia Tributaria correspondientes a los tres trimestres ya vencidos del citado año arrojan unos ingresos de 2.600,00 euros, 1.295,00 euros y 0 respectivamente , actividad en la que igualmente cesa por exigencias de la anterior empresa ( posible competencia desleal ) cerrando el dominio ; con fecha 31.08 . 2012 , se da de baja en el Régimen de Autónomos y se ha de alta como demandante de empleo con fecha 01/10 2012. Estas extremos que se han acreditado desvirtúan las alegaciones mantenidas por la parte apelante en el recurso ; el actor no cesa en su actividad laboral por decisión propia ni voluntariamente se coloca en una situación de desempleo buscada de propósito y solo a el imputable , ni la demanda es interpuesta tan solo un mes después de situarse en situación de desempleo tratándose de un situación meramente coyuntural como se afirma de contrario por cuanto desde enero del 2012 se produce la evidente disminución de ingresos a la que nos hemos hecho referencia , presentando la demanda en noviembre del 2012 . Junto a lo anterior , hemos de reseñar a efectos de valorar la real capacidad económica del demandante, tal y como hace el juez ad quo en su sentencia tras la valoración lógica y razonada de la prueba practicada , que la actual pareja sentimental del actor ha abierto un nuevo negocio , y aunque Don Evaristo , niega percibir ingresos procedentes de este , los demás elementos probatorios obrantes en las actuaciones desvirtúan esta afirmación , por cuanto, el propio actor reconoce que ayudó a su pareja en el montaje del negocio ,que abre , cierra y atiende a algunas personas que entran en el mismo . La actual pareja y propietaria del negocio , aunque afirma que el negocio esta a su nombre y los préstamos necesarios para emprender la nueva actividad y confirma que el actor no trabaja para ella , ni percibe sueldos ni ingresos , reconoce como en el año 2013 ella se da de alta en el dominio y monta la academia, adquiriendo el dominio que era de la propiedad de su pareja 'B2 Leraning Consultore ' , de todo lo cual hemos de extraer que Don Evaristo esta en la actualidad realizando una actividad laboral dentro del negocio ( acude reiteradamente y regularmente al lugar de trabajo , aparece en la empresa como responsable legal del mismo , atiende a la clientela ......) si bien es cierto que no se ha acreditado los ingresos o ganancias que de la misma puede percibir ; ello se deduce no solo de la colaboración y actividad que este realizada en el misma sino del hecho de que anteriormente fue el , quien aparecía en la pagina web como responsable del mismo cambiando posteriormente dicha circunstancia coincidente con al apertura de la Academia dedicadas entre otras actividades a dar clases presenciales y especializada en ámbitos de formación y recursos humanos , y consultaría . El Sr Evaristo es ingeniero técnico y cuenta con una dilatada trayectoria profesional y una larga vida laboral de mas de 24 en distintas empresas . Igualmente en la sentencia apelada se tiene en cuenta , como existen signos externos que ponen de manifiesto que la capacidad económica del actor es superior a la que indica , pues no es explicable una situación de desempleo con ausencia de ingresos con la práctica del deporte del golf , siendo Socio de un club de Golf , y participando con cierta frecuencia en torneos de este deporte en distintas y variadas localidades con el coste que ello conlleva de cuotas mensuales , clases , tasas de inscripción , alojamiento , desplazamientos .. etc , o con la utilización de un vehículo todo terreno que se podrá catalogar de un nivel medio - alto . En cuanto a las necesidades de los menores y la capacidad económica del otro progenitor no consta de lo actuado que haya existido cambios sustanciales en referencia a las circunstancias existentes en la fecha de la sentencia dictada. Los menores Tatiana y Alexis se encuentran matriculados en el Colegio Maravillas , Centro concertado, abonándose por cada menor la suma de 204,00 euros en la que se incluye los gastos de comedor , actividades extraescolares ( con respecto a la extraescolares el padre abona el 50 % de las mimas .) y autobús , sin que se haya acreditado ,que estos tengas otras necesidades especiales , aparte de las normales de unos chicos de esas edades. . En cuanto a la capacidad económica de la madre, es lo cierto que el juicio comparativo a efectos de la modificación pretendida ha de ir referido a la capacidad económica del obligado y no a la capacidad económica de la madre custodia, sin perjuicio de que la misma venga también obligada a contribuir al sostenimiento de sus hijos, si bien de lo actuado consta Doña Tania sigue prestando sus servicios en la Entidad Banco Sabadell donde lo hacia con anterioridad, sin que conste acreditado que su situación haya variado de forma sustancial , aportando nóminas que justifican unos ingresos mensuales entre 1.850, 00 -1.900,00 euros , y su capacidad económica actual sigue siendo sustancialmente idéntica a la que tenía al tiempo de establecerse el derecho alimenticio en favor de sus hijos cuyas necesidades, por demás, siguen siendo las mismas que en aquel entonces, buena prueba de lo cual es que nada se alega sobre ello.

QUINTO. - Por todo lo expuesto una vez revisada la valoración de toda la prueba practicada y efectuado el juicio comparativo entre dos momentos ( el de la fecha de la sentencia y el de la demanda instando la modificación de medidas ) , se ha de concluir como hace la juez ad quo que se ha producido un cambio sustancial de circunstancias económicas del actor , perdurable y estable y no buscado de propósito ,y que teniendo en cuenta esa disminución de ingresos , en modo alguno de la entidad y transcendencia a que hacía referencia el actor en su demanda, y atendiendo a la capacidad económica actual de demandante y de la demandada , a las necesidades y al interés superior de los menores , la pensión queda fijada en el importe de 200,00 euros mensuales que deberán abonarse en la forma establecida en la anterior sentencia , cuantía que estimamos ponderada u ajustada a las nuevas circunstancia y de ahí el acierto valorativo de la juzgadora a quo y de la decisión estimatoria solo en parte adoptada en el Fallo que ha de ser íntegramente confirmada tal y como insta el Ministerio fiscal y el Actor en el tramite de oposición al recurso de apelación deducido de contrario.. sin que el juez haya incurrido en error valorativo alguno, ni en error en la aplicación del derecho, más aun cuando, los pronunciamientos emitido en la instancia y contenidos en el fallo son ajustado a derecho y al resultado de las pruebas practicadas ,

SEXTO.- .- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado en su integridad el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Tania frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos, en los autos de Modificación de Medidas nº 1686/12, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/