Sentencia Civil Nº 312/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 1552/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 312/15
AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.
DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Sanlúcar la Mayor nº1
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1552/15-F
JUICIO Nº 731/14
En la Ciudad de Sevilla a 30 de Junio de dos mil quince.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia
de Arcadio , representado por el Procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz, que en el recurso es parte apelada,
contra Otilia , representada por el Procurador D. Pedro Romero Gómez, que en el recurso es parte apelante.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 19 de Noviembre de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' PARTE DISPOSITIVA//Modificar las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia dictada con fecha 24 de julio de 2.013 en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 632/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1, de Sanlúcar la Mayor, en los siguientes términos: A/ Instaurar el régimen de guarda y custodia compartida, con la siguiente regulación: La menor estará bajo la guarda y custodia de cada uno de sus progenitores durante períodos alternativos de un mes.

El progenitor no custodio tendrá derecho a estar con la menor, mientras esté con el otro progenitor, conforme al siguiente régimen: Visitas Ordinarias: Los martes y los jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas en invierno y de 18.00 horas a 21.30 horas en verano.

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.30 horas del domingo en horario de invierno y las 21.30 horas en horario de verano.

Vacaciones: Navidad à se dividirán en dos períodos, del 22 al 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de enero.

Horario de recogida será las 17.00 horas y el de entrega serán las 20.30 horas.

Semana Santa à se dividirán en dos períodos: desde el Viernes de Dolores al Miércoles Santo y desde el Miércoles Santo al Domingo de Resurrección. Horario de recogida será las 17.00 horas y el de entrega serán las 20.30 horas.

Verano à No se hace pronunciamiento alguno en relación con las vacaciones estivales puesto que tanto en Julio como en Agosto la menor estará con un progenitor distinto cada mes. Y todo ello salvo pacto en contrario de las partes.

Otras cláusulas: El día de la onomástica y el aniversario de la menor à el progenitor no custodio, en ese momento, tendrá derecho a estar con ella desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas.

El día de la onomástica y el aniversario del progenitor no custodio, en ese momento à éste tendrá derecho a estar con la menor desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas.

El día 6 de enero à el progenitor no custodio, en ese momento, tendrá derecho a estar con la menor desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas.

Los progenitores han de permitir el régimen de comunicación con su hija, en todo momento y muy especialmente, cuando no la tenga en su compañía.

El padre disfrutará en los años impares, de los primeros períodos, tanto en Navidad como en Semana Santa (siendo los segundos períodos para la madre) y la madre los años pares disfrutará de los primeros períodos (siendo los segundos períodos para el padre).

El domicilio de entrega y recogida de la menor será el del lugar en el que se encuentre la misma residiendo en ese momento.

Los intercambios de recogidas y entregas de la menor se realizarán el último día de cada mes, sin excepción.

El mes de Diciembre de 2.014 será el primero en el que el régimen de custodia compartida entre en juego, asignándose la custodia ese mes a la madre, siendo el mes de Enero de 2.015 el primero que el padre podrá estar en compañía de la menor. El tiempo que resta del mes de Noviembre de 2.014 la menor seguirá en compañía de la madre con el régimen de visitas ya instaurado.

Se considera meses de invierno, los comprendidos entre Octubre y Abril, ambos incluidos, siendo el resto meses de verano.

B/ Mantener una pensión de alimentos a favor de la Sra. Otilia y con cargo al Sr. Arcadio de 275.- euros, al mes y sólo durante los meses en los que la menor, Elisenda esté en compañía de la madre, durante un plazo máximo de seis meses y todo ello conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Noveno de esta resolución. '.

Seguidamente se dicto auto rectificatorio de fecha 19 de Diciembre de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE RECTIFICA Sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2014 , en el sentido de que donde se dice Aznacáza, debe decir, Aznalcóllar, así como incluir un párrafo en la Parte Dispositiva del siguiente tenor://Cada progenitor deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, los no cubiertos por sanidad pública y extras del colegio, entre otros, siempre que se acrediten suficientemente, y sean consultados previamente con el padre o en su caso autorizados por el Juzgado, para los supuestos en que existan discrepancias'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- .Contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados por el Juez de instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, se alza la representación procesal de la demandada Sra. Otilia en base, esencialmente, a una erronea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se establece una custodia compartida a favor de ambos progenitores en la forma recogida en dicha resolución en relación a la hija menor de edad habida durante el matrimonio Elisenda de 7 años en la actualidad; interesando su revocación con mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada con fecha 24 de Julio de 2013 y medidas inherentes en cuanto al régimen de comunicación y visitas a favor del padre, quien estaría obligado a abonar la pensión de alimentos pactada en su día y con carácter subsidiario se precisase el régimen de estancias, comunicación y visitas establecido en la presente resolución en la forma pretendida.



SEGUNDO .- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a traves del recurso interpuesto referida a la guarda y custodia compartida establecida a favor de ambos progenitores hoy litigantes en relación a la precitada menor, interesandose expresamente el mantenimiento de dicha guarda y custodia a favor de la ahora apelante con referencia a la establecida en la sentencia de divorcio dictada con fecha 24 de Julio de 2013 ; lo cierto es, que habrá de analizarse en el caso de autos, si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de la misma, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. Así las cosas, conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de los mismos a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. En este sentido, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su dia la fijación de aquella medida; toda vez, que si bien es cierto, que en virtud de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada con fecha 24 de Julio de 2013 que aprobó el acuerdo al que llegaron las partes, se atribuyó la guarda y custodia de la menor de referencia a su madre Sra. Otilia ; tambien lo es, que el ahora apelante Sr. Arcadio ha recuperado la vivienda de su propiedad liberando y exonerando a aquella de la carga hipotecaria que pesaba sobre la misma sita en la CALLE000 NUM000 de Aznalcóllar cumpliendo el compromiso asumido en el pacto aprobado por la sentencia de divorcio, disponiendo, por tanto, de su vivienda en donde residir con su hija en un régimen de normalidad y estabilidad, determinante para el establecimiento de una custodia compartida al cumplir los requisitos legales para su concesión perfectamente analizados en la resolución recurrida y considerarla beneficiosa para la precitada menor (no olvidemos, que ambos progenitores reunen las habilidades y capacidades parentales para la misma, asi como buena predisposición de cooperación, comunicación y respeto entre aquellos, ademas de vivir en la misma localidad, trabajar en la misma entidad y constar con el apoyo de la familia extensa). Es decir, apreciándose la prueba desde la óptica del interés preferente y superior de la menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, el régimen de custodia compartida establecido se considera adecuado y ponderado a las circunstancias concurrentes en el caso de autos y determinante para una mayor implicación afectiva entre padres e hija, con ambos referentes parentales en un plano de igualdad que deberá propiciar unos sólidos vínculos de apego y afecto en un clima de estabilidad y bienestar, permitiendo que ambos progenitores participen de manera activa en el cuidado y atención personal de la menor mediante la distribución equitativa de funciones y responsabilidades (en ningún caso existe indicio alguno que dicho régimen pueda producir algún tipo de perjuicio o peligro para ésta última); y ello sin olvidar el régimen de estancias, comunicación y visitas establecido en la resolución recurrida a favor del progenitor no custodio durante los periodos mensuales que le corresponda tenerlo en su poder al otro progenitor y cuyo cumplimiento, junto a los oportunos consensos, deberá favorecerse por los mismos (no se aprecia en cuanto a este régimen la incongruencia alegada por la ahora apelante al haberse dado por el Juez 'a quo' respuesta adecuada a las cuestiones debatidas reiterando que la finalidad del mismo no es satisfacer los deseos de los progenitores sino los derechos e interés de la menor de referencia). De ahí, que esta Sala asuma el minucioso análisis valorativo y fundamentación jurídica recogida en la resolución recurrida, que responde a una valoración objetivamente razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica, llegando a identica conclusión que aquella. De ahi, que sea procedente la desestimación de las pretensiones revocatorias articuladas a traves del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia en toda su integridad.



TERCERO .- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Otilia contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Sanlúcar la Mayor con fechas 19 de Noviembre de 2014 y 19 de Diciembre del mismo año , los confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santader -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.