Sentencia Civil Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 99/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00312/2016

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

-

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

AMZ

N.I.G.35016 47 1 2010 0014928

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000056 /2011

Recurrente: Bernardino

Procurador: GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ

Abogado: GUILLERMO ALVAREZ RATO

Recurrido: ARQUITECTURA BOGARQ S.L., Héctor , Raimundo , Juan Manuel , ELIBEN SUGAR S.L. , Virtudes , Enma , ADMINISTRACION CONCURSAL DE COSTA MARINA MARBELLA S.A. , COSTA MARINA MARBELLA S.A. , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, ANA MARIA ROLDAN VIDAL

Abogado: NESTOR CAYETANO GARCIA-CUYAS GARCIA,

S E N T E N C I A Nº 312/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a dieciséis de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PZ. INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 0000056 /2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2016, en los que aparece como parte apelante, Bernardino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ, asistido por el Abogado D. GUILLERMO ALVAREZ RATO, y como parte apelada, Héctor , Raimundo , Juan Manuel , ELIBEN SUGAR S.L., Virtudes , Enma , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA ROLDAN VIDAL, asistido por el Abogado D.JESUS RODRIGUEZ SANTANA; ARQUITECTURA BOGAR S.L. representado por el Procurador de los tribunales Sra. LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, asistido por el Abogado D. NESTOR CAYETANO GARCIA-CUYAS GARCIA; LA ADMINISTRACION CONCURSAL DE COSTA MARINA MARBELLA S.A., EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia. Y COMO PARTE APELADA NO PERSONADA COSTA MARINA MARBELLA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado Mercantil 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 21 de Octubre de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Calificar como culpable el concurso de la entidad COSTA MARINA MARBELLA, S.A., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Bernardino .

2. Declarar la inhabilitación de Bernardino para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 12 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

3. Condenar a Bernardino al abono del 80% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concúrsales.

No procede condena en costas.

Con fecha 21 de Diciembre de 2015, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice así: Estimar la petición formulada por laT.G.S.S.de rectificar el error material recogido en la sentencia de fecha 21/10/15 , en cuanto al nombre del afectado por la calificación, que es Bernardino , y no Bernardino , como por error se recogió.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bernardino , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 8 de Noviembre de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de fecha21 octubre 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo califica como culpable el concurso de 'Costa Marina Marbella, S.A.', declarando persona afectada por la calificación a Don Bernardino a quien inhabilita para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante un período de 12 años, condenándole asimismo al abono del 80% de la cantidad que una vez concluida la fase de liquidación resulte impagada a los acreedores tanto concúrsales como contra la masa. La Sentencia entiende probado que la concursada no ha formulado ni depositado cuentas anuales desde el ejercicio 2008, ni tampoco ha llevado desde esa fecha contabilidad alguna; la sociedad se encontraba en situación de insolvencia en el ejercicio 2009, pese a lo cual no presentó solicitud de concurso voluntario, declarándose finalmente el concurso a instancia de los acreedores en el año 2011; la Administración concursal no ha podido acceder a la información del concurso, salvo por la obtenida a través de los acreedores, registros, oficinas públicas, etc, todo ello por motivo de haberse mantenido la concursada en rebeldía durante todo el procedimiento concursal; el pasivo de la concursada asciende a más de 34 millones euros, limitándose los activos a inmuebles todos ellos hipotecados, que finalmente fueron adjudicados en pago por 7.390.000 euros, a excepción de dos plazas de garaje libres de cargas. En atención a tales hechos la Sentencia concluye que concurren las conductas que permiten calificar el concurso como culpable y que aparecen contempladas en el ordinal 1º del art. 164-2 L.C ., así como las de los apartados 1 º, 2 º y 3º del art. 165 L.C .

En el recurso de apelación presentado por Don Bernardino se alega que fue designado como administrador de la sociedad 'Costa Marina Marbella, S.A.' el día 29 septiembre 2009, momento en que la actividad social ya había cesado, sin que desde entonces se realizaran nuevas contrataciones; a ello se añade que la declaración de concurso lo fue mediante Auto de 23 enero 2012, y que únicamente pueden ser examinadas en sede de calificación las conductas anteriores en el tiempo de 2 años a dicha fecha, de donde resulta que en el tiempo de referencia no pudo tener lugar la agravación de la insolvencia, pues no se generaron activos ni pasivos nuevos; se alega asimismo que el concurso no fue solicitado en su momento para evitar que le fuera denegada la reactivación de financiación, y finalmente que ni en el informe de la Administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal se contiene una petición de daños como la acordada en la Sentencia.

SEGUNDO: Por lo que se refiere primeramente a la calificación del concurso como culpable con fundamento en la presunción absoluta contenida en el art. 164-2- 1º L.C ., el informe de la Administración concursal es suficientemente elocuente cuando señala que la sociedad desde el año 2008 no ha presentado cuentas anuales ni las ha depositado en el Registro Mercantil, añadiendo que ni siquiera existe documentación contable alguna, motivo por el que ha resultado imposible la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa. Se añade a lo anterior que al inicio del procedimiento se requirió al administrador social a fin de que aportara al menos la documentación prevista en el art. 6 L.C ., habiendo hecho aquella persona caso omiso a tal solicitud por lo que la Administración concursal tuvo que elaborar la masa pasiva partiendo de las comunicaciones recibidas por parte de los respectivos acreedores.

Ante semejante relato que revela un absoluto desentendimiento de los deberes contables poco cabe añadir, debiendo recordar tan solo que la conducta descrita en el ordinal 1º del art. 164-2 L.C . se configura como de un tipo de mera actividad que se consuma con la simple realización de la conducta descrita, todo ello desconectado de cualquier resultado relacionado con la situación de insolvencia del deudor, motivo por el que el recurso de apelación deberá ser rechazado en este extremo.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las conductas recogidas en el art. 165 L.C . como presuncióniuris tantumde dolo o culpa grave (según el texto vigente a la fecha de los hechos enjuiciados), partimos de la alegación contenida en el informe de calificación de la Administración concursal en la que se dice que la sociedad 'Costa Marina Marbella, S.A.' debió haber solicitado el concurso en el año 2009 con ocasión del cierre precipitado de todos sus centros de actividad, siendo así que el concurso fue solicitado en abril 2011 por los acreedores y declarado finalmente mediante Auto de 23 enero 2012.

Ha sido vacilante la interpretación mantenida por nuestro Alto Tribunal acerca de la causa contemplada en el ordinal 1º del art. 165 L.C . que regula una presunción de la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores 'Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso', pues aún cuando en la mayor parte de las ocasiones ha defendido que la presunción se limita sólo al elemento subjetivo referido al comportamiento doloso o culposo de su autor, y por tanto en modo alguno exoneran de la necesaria prueba acerca de la contribución causal de aquellas conductas a la generación o agravación del estado de insolvencia ( SSTS 17 noviembre 2011 , 21 mayo 2012 y 20 junio 2012 , y mas recientemente 21 mayo y 22 julio 2015 ), en otras ocasiones, por el contrario, ha entendido que la presunción legal se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( SSTS 1 abril 2014 y junio 2015).

Lo cierto es que tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que ha venido a sustituir la rúbrica del art. 165 L.C .'presunciones de dolo o culpa grave'por la de'presunciones de culpabilidad', parece confirmar la idea de que hasta la entrada en vigor de esta reforma constituye un presupuesto normativo para la calificación del concurso como culpable con fundamento en las conductas tipificadas en dicho precepto la demostración cumplida de la presencia de un nexo causal entre la conducta que se presume dolosa o culposa y el resultado de la generación o agravación de la insolvencia.

En el caso presente no resulta de aplicación esta reforma toda vez que su entrada en vigor lo fue el 27 mayo 2015, posterior por tanto a la incoación de la sección de calificación que aquí estamos enjuiciando (el Auto que acuerda su apertura es de 5 enero 2015), siendo así que la Administración concursal no aporta datos que permitan inferir esa conexidad entre el comportamiento arriba descrito y el resultado exigido, pues en su escrito de calificación nada se concreta acerca de la medida en que pudo contribuir el retraso a generar o agravar la insolvencia, argumentando para ello que no existen datos contables y que las cuentas del ejercicio 2008 no aclaran si nos hallamos ante una situación concursal. Sin embargo la Administración concursal sí disponía de la información que proporciona la composición de la masa pasiva que tuvo que confeccionar para presentar su informe, de manera tal que podía haber utilizado el dato referido al impago de determinados créditos no solo para situar con mayor precisión el origen de la insolvencia sino además para delimitar en qué medida aquel retraso pudo generar un mayor pasivo (créditos con la Hacienda Pública, Tesorería General Seguridad Social, créditos laborales, etc.) y con ello agravar dicha insolvencia. Por el contrario, el déficit alegatorio y probatorio a este respecto impide que podamos refutar la alegación contenida en el recurso acerca de que la insolvencia no se pudo ver agravada dado que la sociedad había cesado su actividad en septiembre 2009 y desde ese momento no concertó nuevos contratos.

CUARTO.- Cuestión distinta es la que se refiere a la conducta tipificada en el ordinal 2º del art. 165 L.C . que regula una presuncióniuris tantumde la existencia de dolo o culpa grave cuando el deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores 'Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores', todo lo cual debe ponerse en relación a su vez con el genérico deber de colaboración e información que pesa sobre el deudor conforme aparece establecido en el art. 42 L.C .

Partimos para ello de una situación en la que la concursada se ha desentendido por completo del procedimiento concursal, no ha comparecido hasta el momento de la presente apertura de la sección de calificación y ha hecho caso omiso a cuantos requerimientos le fueron dirigidos por la Administración concursal para que aportara la información contable necesaria para poder comprobar el estado patrimonial de la sociedad. Como bien dice la Administración concursal en su escrito de oposición al recurso de apelación, esa misma información que previamente le había sido negada por la concursada le fue sin embargo facilitada oportunamente al apoderado general Sr. David para que pudiera articular su defensa frente a la pretensión de ser considerado administrador de hecho. Pero es que además la negativa de la concursada a colaborar con la Administración concursal, como también destaca en su informe de calificación, ha ocasionado que esta última no pudiera ejercitar las acciones de reintegración que en su caso fueran oportunas frente a los actos perjudiciales para la masa, privando con ello al patrimonio del concurso de la oportunidad de allegar mayores activos.

Y asimismo la Administración concursal se ha visto impedida de poder sostener con mayor fundamento la responsabilidad de otras personas afectadas, lo que así se observa con mayor claridad a la vista de la absolución en primera instancia del apoderado general Don David precisamente por la presencia de meros indicios, pero insuficientes pero insuficientes por sí solos, para sustentar su consideración como administrador de hecho en cuanto que único socio y persona que tomaba soberanamente las decisiones de administración en la sociedad. En este sentido la Sentencia recurrida señala que 'si bien de los autos y de las manifestaciones de la administración concursal resulta que David es apoderado general desde fechas cercanas a la constitución de la concursada, que el domicilio de este resulta coincidente con el de la administradora de derecho que lo fue hasta el año 2009 y que las acciones de la mercantil son normativas con lo que oculta la verdadera titularidad de las mismas, de lo cual podría colegirse una suerte de ocultamiento de la verdadera condición de David único y verdadero socio así como también único titular de las facultades soberanas de decisión de la concursada, lo cierto es que tales meros indicios no son suficientes para sustentar su afectación en éste procedimiento en atención al hecho acreditado de que el meritado David nunca habría hecho uso del poder general que le fuera conferido'. Esta falta de colaboración se tradujo por tanto en la imposibilidad de obtener la condena de esta persona como afectada por la calificación y con ello de disponer de un patrimonio de refuerzo con el que hacer frente al déficit concursal, consideraciones todas ellas que conducen a confirmar esta causa de calificación del concurso como culpable.

QUINTO.- El motivo de apelación en el que se impugna la consideración de Don Bernardino como persona afectada por la calificación no puede ser acogido toda vez que las conductas arriba descritas fueron cometidas con posterioridad al momento en que fue designado para el cargo de administrador social de 'Costa Marina Marbella, S.A.' el 29 septiembre 2009. Debe ser sin embargo acogido el motivo de apelación relativo a la sanción de inhabilitación impuesta al Sr. Bernardino , pues la exoneración de una de las conductas recogidas en la Sentencia recurrida debe conducir consecuentemente a la reducción de la duración de la inhabilitación que procede fijarla en el tiempo de 10 años, dentro del margen legal de dos a quince años ( art. 172-2-2º LEC ).

Por lo que respecta a la responsabilidad concursal, la reforma operada en el art. 172 bis L.C . por el RDL 4/2014, de 7 marzo, después convalidado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 septiembre, ha venido a modificar la naturaleza de la responsabilidad concursal para configurarla como una responsabilidad de índole resarcitoria al disponer ahora esta norma que su aplicación lo será'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Por su parte la STS 12 enero 2015 vino a declarar que esta reforma obedece a la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, si bien'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Pues bien, habiendo entrado en vigor la reforma el día 9 marzo 2014 y siendo la presente sección de calificación concursal posterior a esta fecha, resulta procedente examinar la responsabilidad de que se trata a la luz de su nueva naturaleza. A este propósito encontramos que la conducta que se imputa en la presente resolución al Sr. Bernardino y en la que se fundamenta la calificación del concurso como culpable reviste una gravedad notable en la medida en que no sólo dificultó sobremanera la determinación de la causa que llevó a la insolvencia de la sociedad 'Costa Marina Marbella, S.A.', sino que además provocó la práctica imposibilidad de reducir el déficit concursal ante la ausencia de datos con los que la Administración concursal pudiera articular, en su caso, las oportunas acciones de reintegración concursal ante cualquier acto perjudicial para la masa o de responsabilidad frente a la persona que pudiera ostentar la condición de administrador de hecho, resultando por tanto ajustado a tales parámetros la condena a responder del 80% del déficit concursal.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Bernardino contra la Sentencia de fecha 21 octubre 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , debemos acordar y acordamosREVOCARLAen el único extremo de reducir la sanción de inhabilitación impuesta a Don Bernardino al período de 10 años, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Noha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia la Pronunciamos mandamos y firmamos.