Sentencia Civil Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 962/2014 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 962/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 74/2014

S E N T E N C I A Nº 312/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 74/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de D. Carlos José , representado por la procuradora DOÑA Mª JOSE BLANCHAR GARCIA y dirigido por la letrada DOÑA MIREIA FARRE FDEZ , contra DOÑA Jacinta , representada por la procuradora DOÑA CARME CALVET GIMENO y dirigido por la letrada DOÑA NURIA MALDONADO MONTENEGRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Modificar la sentencia de 26 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Terrassa en los autos modificación de medidas 439/2012, en los siguientes puntos:

La custodia del hijo común corresponderá a ambos progenitores.

El régimen de estancias será semanal, de lunes a lunes, a la salida del colegio por la tarde. En caso de día no lectivo, el régimen se extenderá al día siguiente, a través del colegio.

Mitad de periodos vacacionales de Verano, Semana Santa y Navidad, con elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares. En el caso del verano, consistirán en seis periodos, a saber: días no lectivos de junio, dos quincenas de julio y agosto y días no lectivos de septiembre.

Este régimen comenzará a aplicarse a contar del inicio del curso escolar 2014-2015.

Cada progenitor se hará cargo, mientras le corresponde la custodia, de los gastos de alimentación y vestido del hijo común, incluyendo expresamente, si lo hubiera, el coste del comedor escolar. Del propio modo, las cremas, geles y demás necesidades derivadas de la dermatitis del menor, serán suministradas por cada progenitor durante los periodos en que les corresponda la custodia.

Para cubrir los demás gastos del menor, escolares, extraescolares, material escolar, excursiones y similares, así como gastos extraordinarios, los progenitores ingresarán en una cuenta en la que ambos figuren como titulares, la cantidad necesaria para la cobertura de los gastos del menor por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 10 de junio de 2.014 recaída en la primera instancia, en los autos de Modificación de Medidas nº 74/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell, estima de forma parcial la demanda formulada por Don Carlos José contra Doña Jacinta , y modifica la sentencia de fecha 26 de abril de 2.012 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 439/12, en los siguientes extremos:

1º) Establece una Guarda y Custodia Compartida por parte de los progenitores del hijo común Agapito , nacido en fecha NUM000 de 2.009, acordando un régimen de estancias semanal, de lunes a lunes, con cada uno de los progenitores más mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, precisando la referida resolución que ese régimen comenzará a aplicarse a contar del inicio del curso escolar 2.014-2.015.

2º) Cada progenitor se hará cargo, mientras le corresponda la Custodia, de los Gastos de alimentación y vestido del hijo común, incluyendo expresamente, si lo hubiera, el coste del comedor escolar. Las cremas geles y demás necesidades derivadas de la dermatitis del menor, serán suministradas por cada progenitor durante los periodos en los que le corresponda la custodia. Para cubrir los demás Gastos del menor, escolares, extraescolares, material escolar, excursiones y similares, así como los Gastos extraordinarios, los progenitores ingresarán en una cuenta en la que ambos figuran como titulares, la cantidad necesaria para la cobertura de los gastos del menor por mitad.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Jacinta , interpone recurso de apelación, en el que de forma previa alega la falta de motivación de la sentencia recaída en la primera instancia, alegando en cuanto al fondo de la cuestión que se dilucida en el presente recurso de apelación la inexistencia de una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para la adopción de las medidas definitivas que han regido hasta este momento, el error en la valoración de la prueba practicada por las partes así como la infracción del deber de protección del menor, impugnando en definitiva los pronunciamiento de la resolución recurrida referentes a la Guarda y Custodia Compartida del menor y la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo común de los ahora litigantes.

La parte actora apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la Falta de Motivación de la Sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve.

La obligación de motivar las sentencias no exige contestar a cada uno de los argumentos de las partes. Implica, sencillamente, la necesidad de justificar el fallo en el sentido de que los litigantes conozcan la razón de la resolución judicial para aceptarla o impugnarla a través de los recursos que procedan ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 7 de mayo y 3 de noviembre de 2010 , 13 de mayo de 2011 , 8 de marzo y 18 de junio de 2013 ).

En palabras de la Sentencia del T.S. de 25 de junio de 2014 , la motivación 'ha de incluir los hechos que le sirven de fundamento y el tribunal estima probados, con expresión, siquiera sucinta, de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas', de manera que 'sobre aquellas premisas fácticas, se han de declarar las correspondientes consecuencias jurídicas a partir de la normativa aplicable, o, caso de que se considere que las pruebas son insuficientes o inconcluyentes, aplicar las reglas de la carga de la prueba' ( SSTS de 16 de noviembre de 2009 y 18 de junio de 2010 ).

Se hace preciso recordar que el derecho a una resolución jurídicamente fundada constituye uno de los aspectos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24-1 CE e implica que la resolución contenga una motivación adecuada y suficiente en función de la naturaleza del caso y de las circunstancias concurrentes ( SSTS de 11 de noviembre de 2011 y 20 de noviembre de 2013 ). Como con cita de las SS 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 82/2001, de 26 de marzo ; 55/2003, de 24 de marzo ; y 223/2005, de 12 de septiembre , recuerda la STC de 26 de enero de 2009 , aquel derecho fundamental 'requiere respuestas judiciales fundadas en Derecho, como garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, pues, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia'.

Ahora bien, en el presente caso de la mera lectura del recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia se desprende que la propia parte recurrente lo que realmente alega bajo este motivo es la existencia de error en la valoración de la prueba al dar por ciertos unos determinados hechos (existencia de flexibilidad laboral por parte del demandante, interpretación arbitaria de unos Washaps etc.) sobre los que no muestra su conformidad, lo que debe resultar suficiente para desestimar este motivo del recurso.

No obstante lo expuesto, un examen de la resolución recaída en la primera instancia pone de manifiesto que la misma no adolece de la necesaria fundamentación, puesto que tras determinar en el primero de sus fundamentos los requisitos necesarios para que puedan modificarse las medidas definitivas adoptadas en anteriores procedimientos de familia, entra a dilucidar las cuestiones planteadas por las partes en los restantes fundamentos. Así, en el segundo de los fundamentos de derecho trata de forma correcta y adecuada sobre la Guarda y Custodia del hijo menor de los ahora litigantes, concluyendo tras el estudio de los criterios legales para determinar sobre el régimen y la forma de ejercer la guarda del menor, que los progenitores deben ostentar la custodia compartida del hijo común, exponiendo las razones concretas que llevan al juzgador de instancia a la adopción de esa medida (las partes han sido capaces a lo largo de los años que llevan separados a llegar a acuerdos por el bien del menor, han ido ampliando el régimen de visitas y estancias conforme resultaba conveniente a la edad del hijo común, lo que ha venido cumpliéndose con normalidad, el padre ha mostrado y así lo reconoce la madre, unas buenas aptitudes, la forma de proceder de ambos progenitores ha sido respetuosa con la evolución del menor etc.). Finalmente, el fundamento de derecho tercero de la referida resolución, trata de forma correcta sobre la pensión de alimentos del menor ante la realidad del cambio de la guarda del menor, lo que lógicamente tiene su influencia al respecto, resolviendo conforme a la nueva situación originada ante el cambio de guarda, por lo que de forma evidente debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.-Alega la recurrente la inexistencia de una alteración de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al adoptar las medidas definitivas que se modifican con la resolución recurrida.

De forma previa debemos exponer los siguientes antecedentes, que constan reconocidos por las partes y que en todo caso se desprenden de los documentos que constan aportados a las actuaciones:

1º) Los ahora litigantes, Don Carlos José y Doña Jacinta , contrajeron matrimonio en Sabadell, en fecha 9 de julio de 2.005, y fruto de esa relación nació en fecha NUM000 de 2.009, un hijo llamado Agapito .

2º) En fecha 2 de diciembre de 2.009, las partes suscriben un Convenio Regulador de Divorcio, siendo aprobado por la sentencia recaída en el Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo en los autos nº 1789/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarrasa.

3º) En fecha 1 de diciembre de 2.011, las partes suscriben un nuevo Convenio Regulador de Modificación de Medidas, que es aprobado por la Sentencia nº 341/12 de fecha 26 de abril de 2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarrasa .

4º) Cuando se firma este último Convenio Regulador (de fecha 1 de diciembre de 2.011), el ahora demandante Sr. Carlos José , era trabajador autónomo y desempeñaba en ocasiones actividades laborales fuera de la provincia de Barcelona siendo su horario laboral difícil de compaginar con el ejercicio de una custodia compartida. Desde el mes de abril de 2.012 trabaja para la empresa 'Fet a má 2.003' como trabajador por cuenta ajena, realizando labores de mantenimiento para tiendas de panadería en la ciudad de Sabadell siendo su horario más reducido y flexible.

5º) Con anterioridad el Sr. Carlos José tenía su domicilio en Tarrasa, en el domicilio que fue familiar, y se ha trasladado a vivir a un piso de alquiler que se encuentra muy cerca del domicilio del menor, en el que convive con su pareja actual.

6º) En la actualidad el hijo de los litigantes cuenta con siete años de edad, mientras que en el momento de la firma del último convenio apenas contaba con dos años de edad.

De los hechos expuestos se desprende con toda nitidez que efectivamente, han variado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento cuando las partes acuerdan establecer la Guarda y Custodia del menor a favor de la madre.

CUARTO.-Sobre la Guarda y Custodia Compartida del hijo de los litigantes.

Por lo se refiere a la modalidad de custodia, se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Por lo que se refiere a la custodia compartida solicitada por el padre de los menores y acordada en la resolución recurrida, este tribunal comparte plenamente el criterio jurisprudencial que invoca el recurrente (por todas y por su claridad, la STS 22.7.2011 ), de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la custodia, en consonancia con la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como la operada por la Llei 25/2010 del Parlament de Catalunya.

No obstante, en la aplicación de la doctrina al caso concreto el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones. Extremos todos ellos que han de ponerse en relación con lo establecido en el artículo 233-11.1 del C.C .cat.

Pues bien, valorando todos estos extremos que han quedado expuestos en el apartado anterior en relación con los hechos expuestos como probados en el fundamento precedente, procede efectivamente confirmar el pronunciamiento de la resolución recurrida referente al establecimiento de una Guarda y Custodia Compartida, puesto que la edad del menor, 7 años en la actualidad, puede considerarse la idónea para llegar a una distribución de tiempos y responsabilidades por parte de sus progenitores, los que han venido aumentando los propios padres desde el momento de la separación con la finalidad de ir asegurando la estabilidad del menor, procurando siempre lo mejor para el mismo. La disponibilidad de tiempo por parte del padre ha quedado debidamente y documentalmente acreditada, debiendo considerarse que ambos progenitores ofrecen garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad, siendo correcta la actitud mantenida por uno y otro a la hora de ir adaptando el régimen de visitas a la edad del menor y a las posibilidades de los progenitores, quedando documentalmente acreditado que el menor Agapito , es un niño sociable, con buena evolución escolar y sin que se hayan puesto de manifiesto problemas de adaptación ni de comportamiento. A tal efecto debe ponerse de manifiesto que el régimen de custodia compartida viene desarrollándose de igual forma con toda normalidad desde la sentencia recaída en la primera instancia en fecha 10 de junio de 2.014 .

De lo expuesto se desprende la necesidad de desestimar este motivo del recurso de apelación, al ser correcto y ajustado a derecho el pronunciamiento relativo al establecimiento de una custodia compartida del hijo menor de los litigantes, sin que consiguientemente exista error en la valoración de la prueba ni infracción del principio de protección del menor por parte del juzgador de instancia.

QUINTO.-Sobre la Pensión de alimentos del hijo común de los litigantes.

El hecho de que se establezca una Custodia Compartida del menor no significa que no debe procederse a una correcta y adecuada distribución de los tiempos así como de las obligaciones de los progenitores, y en este última caso, de la cuantía de las obligaciones pecuniarias a satisfacer por cada uno de los progenitores con la finalidad de atender las necesidades de alimentos, en su más amplio sentido, del menor.

Por lo que respecta a la distribución de los tiempos, no se solicita modificación alguna por las partes para el supuesto de mantenerse la custodia compartida, por lo que procede que se mantenga la distribución del mismo por semanas alternas en la forma que lo hace la resolución recurrida.

En cambio, por lo que hace referencia a las obligaciones alimenticias, debemos concluir que la situación económica no es la misma por parte de uno y otro progenitor, puesto que el Sr. Carlos José , trabaja por cuenta ajena y dispone de unos ingresos mensuales superiores a los 1.200,00 Euros mensuales netos, a lo que debe sumarse las correspondientes pagas extras, mientras que la Sra. Jacinta percibe una prestación social por importe de 426,00 Euros mensuales, a lo que debe sumarse las cantidades que percibe por el trabajo que realiza en el negocio de su madre, tal y como se desprende del propio interrogatorio de preguntas en relación con la documental incorporada a las actuaciones que denota una actividad laboral por parte de la Sra. Jacinta .

Valorando los extremos expuestos en relación con las propias necesidades del menor, quien acude a un Colegio Concertado y realiza una actividad extraescolar consistente en Escuela de Futbol, estimamos que efectivamente cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo de los Gastos de alimentación, vivienda y ocio del menor mientras lo tenga en su compañía, y para el resto de sus necesidades (Colegio, incluida la actividad extraescolar de Futbol, comedor escolar en caso de que los padres lo estimen necesario, y vestido) los padres deberán abrir una cuenta bancaria de titularidad conjunta, donde ingresarán mensualmente la cantidad de 125,00 Euros el padre y 75 Euros la madre, siendo administrada la referida cuenta por la madre al haber sido la persona que se ha encargado hasta el momento de la cuestiones cotidianas del menor por razón de la guarda, pero estando obligada a rendir cuenta de forma anual al otro progenitor y además cuantas veces se le solicite sobre algún gasto concreto. Además los padres deberán contribuir a los Gastos Extraordinarios del menor en razón de 60 % el padre y 40 % la madre.

SEXTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Jacinta , contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2.014, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 74/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell , seguido a instancias de DON Carlos José , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la distribución de las responsabilidades derivadas de la Guarda y Custodia, y de forma concreta a la obligación de las partes de hacerse cargo de los Gastos de alimentación, vivienda y ocio del menor mientras lo tenga en su compañía, y para el resto de sus necesidades (Colegio, libros y material escolar, incluida la actividad extraescolar de Futbol que ha venido desarrollando el menor y que los padres muestran su conformidad, comedor escolar en caso de que los padres lo estimen necesario, y vestido) los padres deberán abrir una cuenta bancaria de titularidad conjunta, donde ingresarán mensualmente la cantidad de 125,00 Euros el padre y 75 Euros la madre, siendo administrada la referida cuenta por la madre al haber sido la persona que se ha encargado hasta el momento de la cuestiones cotidianas del menor por razón de la guarda, pero estando obligada a rendir cuenta de forma anual al otro progenitor y además cuantas veces se le solicite sobre algún gasto concreto. Además los padres deberán contribuir a los Gastos Extraordinarios del menor en razón de 60 % el padre y 40 % la madre.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.